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《新法释》实施后的民间借贷不动产抵押登记

 涂娇娇 2016-11-17
作者单位:南通市不动产登记中心


民间借贷作为金融的合理补充,因其简便灵活和融资迅速而日趋活跃,规模不断扩大,已成为融资主体获取生产生活资金和投资牟利的重要渠道,因民间借贷而产生的不动产抵押登记也日益增多。然而,由于金融和法律体系相对不健全,民间借贷游离于国家金融监管体系的边缘,风险渐增、隐患突出、纠纷不断。2015年8月6日,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》([2015]105号文,以下简称《新法释》,规范了民间借贷行为,尤其是对法人、其他组织之间借贷效力、利率等予以法律规制,为法院审理民间借贷纠纷统一了裁判标准,同时对不动产抵押登记产生重大影响。本文对《新法释》实施后不动产抵押登记作粗浅探讨,以期抛砖引玉,引起业界同行更多地关注此项工作。


1民间借贷概念新解读


在我国,借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。金融机构借贷,指受国家金融机构监管的银行、信用社、保险公司、证券公司(投资银行)、信托公司、小贷公司的放贷行为。《新法释》解决的是自然人、法人和其他组织之间因资金融通而发生的争议,该法释第一条第一款开宗明义:“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。这个界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别,也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。民间借贷主体不仅仅包括自然人,还包括法人、其他组织。具体分为自然人之间、法人之间、其他组织之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间和法人与其他组织之间六类借贷关系。


2民间借贷抵押登记的历史及现状


1.民间借贷抵押登记的历史情况


民间借贷是民间自发形成的一种融资信用形式,“民间借贷”这一称谓约定俗成,在我国有着久远的历史,为社会广泛熟悉。中华人民共和国成立前,民间借贷即已非常普遍,一般借贷双方都邀请没有相关利益关系的人见证,共同签署相应的借款合同,同时使用不动产(包括房屋、土地)出典担保借款,构成了中华法系特有的典权制度。中华人民共和国成立后,五十年代初期开展了不动产总登记,民间借贷抵押由登记部门向典权人颁发他项权利证书,证书上载明他项权利类型及债权数额等基本信息,成为不动产抵押登记的基础雏形。


2.民间借贷抵押登记的现状


目前民间借贷游离于体制之外,没有正式的监管形式,比较金融机构借贷,风险更高。有数据显示,民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。长期以来,为避免、减少纠纷,登记机构对于民间借贷抵押登记审查非常谨慎严格。1991年由最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1996年由中央人民银行颁布的《贷款通则》,对于企业之间的借贷,一般以违反国家金融监管秩序为由而被认定为无效、被查处。有些部门规章对于民间借贷也有限制条款,2012年由国土资源部颁布的《关于规范土地登记的意见》规定:“经中国银行业监督管理委员会批准取得金融许可证的金融机构,经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。这些制度性规定在司法界和登记实务界被长期实施、执行和遵守。部分登记机构大多也仅受理自然人之间、自然人和法人(自然人为贷方)、自然人和其他组织之间(自然人为贷方)的抵押权登记;因购销合同等民商事债权债务关系而产生的合同义务,对义务履行的担保导致的抵押权登记予以受理。对于自然人和法人(自然人为借方)、自然人和其他组织之间(自然人为借方)、法人之间、其他组织之间及其相互之间借贷的抵押担保,因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物权法》颁布实施实施,加之市场经济实践发展的迫切需要,绝对认定民间借贷行为无效面临着法律冲突和实践的诘难,市场经济下的“经济人”不断拷问着“良法之治”还是“恶法之治”?《新法释》的颁布实施,规范民间借贷行为,明确了民间借贷的主体,拓展了不动产抵押登记的范围,为登记机构办理民间借贷抵押登记提供了法律依据。


3不动产抵押登记中民间借贷合同的审查



《房屋登记办法》规定,申请抵押权登记应当提交主债权合同。《土地登记办法》亦规定,依法抵押土地使用权的应当持主债权债务合同。《不动产登记暂行条例》也明确,申请人应当提交相关的不动产权属来源证明材料,登记原因证明材料。针对于不动产抵押登记,这里所指的登记原因证明材料即包含借款合同。前述法规均明确登记机构在办理抵押权登记时需要收取借款合同进行审查,以明确借贷的基础法律关系。笔者认为登记机构在受理民间借贷抵押登记时对于借贷合同的审查应注意以下几方面:


1.民间借贷合同的效力判断


借贷合同有效才表示民间借贷的法律关系成立。一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务。也只有基于有效的民间借贷合同,办理不动产抵押登记,才能保证合同的履行,使双方利益得以实现。《新法释》在借贷合同效力这一部分主要规定了以下内容:(1)自然人之间民间借贷合同的生效要件为借款已实际履行完毕,这是由自然人之间借款合同的实践性特征所决定了的。(2)企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同,只要不违反合同法第52条和本司法解释第14条规定内容的,应当认定民间借贷合同的效力。这是新法释的重要内容之一。(3)企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效。(4)借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者生效的判决认定构成犯罪,民间借贷合同并不当然无效,而应当根据合同法第52条和本司法解释第14条规定的内容确定民间借贷合同的效力。


《新法释》具体列举了民间借贷合同应当被认定为无效的情形,包括:(1)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的。(2)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的。(3)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。(4)违背社会公序良俗的。(5)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。由此可见,新法释对于民间借贷合同的效力问题做了很明确的规定。笔者认为,作为登记机构,对于借贷抵押的实体法律关系效力既无必要又无能力一一究问查明,但要根据前述法条规定注意两个要素:(1)借贷双方主体适格。这里的适格主要是看借贷主体如果是自然人,必须具备完全民事行为能力;如果是法人或其他组织,需在经营期限内,且不能有营业执照被吊销或注销的情形。(2)对于企业和其他组织,无论通过何种方式筹款,借款用途系用于本单位生产、经营。


2.关于民间借贷利率、利息


利率、利息的规制是民间借贷的核心问题,是新法释的亮点之一。随着我国利率市场化改革进程的推进特别是浮动利率的实施,以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策的变革势在必行。《新法释》有关民间借贷利率和利息的内容主要包括:1.借贷双方应明确约定利息;2.确定了民间借贷适用的固定年利率。明确“借贷双方约定的年利率未超过24%,法律应予保护;24%-36%这一部分作为自然债务,取决于借款人自动履行的意愿;超过36%以上的,因为其已构成不当得利,法院会认定借贷合同无效。笔者认为,虽然利率、利息不是不动产登记簿的记载内容,但是如果登记申请人提交了未明确约定利息或约定年利率超过36%的借贷合同,登记机构未及时指出,予以登记,很难说这项具体行政行为没有瑕疵;一但当事人之间产生纠纷,往往会将登记机构卷入行政诉讼中。因此,登记机构需要对贷款利率进行审查,对于违反规定的合同,登记机构应不予受理,要求申请人依法更正,并不得确认为抵押担保的主债权范围。


3.民间借贷主体资格的审查


《合同法》规定,合同订立双方应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《新法释》规定:法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。这也是《新法释》的一大亮点,与中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》和1991最高人民法院相关司法解释规定的放贷主体应为具有金融许可的金融机构有了变化。不仅金融机构、典当公司、担保公司等企业可以为出借行为,一般企业法人及其他组织也可以为。因此,对于登记机构,应对民间借贷双方的主体资格进行审查。即作为放贷主体,自然人应具备完全民事行为能力,法人或组织应在其身份的合法有效期内,且未被吊销或注销。


作为登记机构,在办理民间借贷抵押登记时,需要做到“四查一放”:一查借贷双方主体是否符合登记要求。二查担保的债权数额是否明确。债权数额应该为一个具体的数字,例如不能出现“20万元及其利息”,其实借贷双方作这样的约定是完全没有必要的,在司法实务中,实现抵押权时不单会支持本金,还会支持利息,逾期还款的罚息等。三查借贷合同是否明确约定利息,约定的借款利率是否符合规定。四查借款用途,此次司法解释对企业之间的民间借贷给于有条件的认可,规定了法人或其他组织相互拆借资金或在本单位内部筹集资金是为本单位生产、经营需要,司法应予以保护。一放是指还款期限登记机构可以适当放宽相应审查。该项内容由借贷双方约定,对借贷双方具有约束力;物权法规定抵押权的行使期间与主债权诉讼时效一致,在主债权诉讼时效超过以后抵押权人主张行使抵押权的。人民法院不予支持。因此,登记机构需要确认的抵押权期限其实就是借贷双方约定的还款期限。至于抵押权人怠于行使抵押权致使权利归于消弭,这是法律法规规定的行使期间效果,与登记机构无涉。


总之,登记机构在办理民间借贷抵押登记时,需要按相关法律法规的要求进行审查,以保证登记准确。



 


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