殷智贤：但有的时候可能大家真的不知道自己的长辈立过遗嘱，这个时候比如说发生纠纷怎么来取证呢？
李军：只能说起诉到法院，由法院来裁决，法院到到时候就看证据了，就是说一个法院先看有没有遗嘱，但是如果大家都举证不能的话，就按照法定继承了。基本上是平均分的。但是有一种情况会分的多一点，比如谁是没有劳动能力、又没有收入来源的。
殷智贤：法律会适当照顾一些。
李军：对，而且这里边法律继承的时候，在第一顺序的时候我就考考智贤老师，平常的时候，如果兄弟姐妹三个人打到法院去了，他们三个人说老太太过世了，我们要继承老太太的遗产，法定继承，您认为第一顺序的继承人都是谁？
殷智贤：相对于在世的人，应该是她的丈夫吧，完了才是子女，如果她父母在世的话，是包括父母的。
李军：如果这个老太太已经七八十了，她的父母可能已经过世了，就是她丈夫和她子女，如果她丈夫在世，丈夫和这三个子女一起来继承这个老太太的，就涉及到一个问题，首先在老太太名下的房子，是老太太个人的吗？还是老太太和她丈夫夫妻共同的？如果没有证据是老太太婚前的，也没有夫妻财产的约定说这个房子离婚不离婚没关系，这房子就是老太太个人的，没有这两个东西的话，这个房子就是夫妻两个人的，这一套房子里至少有一半是男同志的，剩下这一半才作为遗产，遗产子女可以继承，人家老伴男同志也可以继承，那就是对这一半这四个人每人占1/4。
殷智贤：现在这里面有一些家庭纠纷有几类情况，一类，现在我们也知道中国离婚率比较高，有的时候再婚的时候可能双方都会跟前任伴侣有子女，如果说是再婚的夫妻，其中一方过世，他跟前任伴侣带来的子女，在享有遗产继承这方面是怎么来分配的？
李军：我这么理解一下，比如说我举个例子，我现在手上真正在办的一个案子，男同志七八十岁，因为糖尿病突然就过世了，他的后老伴就把他的四个子女告上了法庭，要求分割老爷子名下的一套房子，这套房子的确是老爷子和前妻，就是这四个子女亲生的母亲在几十年前的房子，而且原先这个房子也在这四个孩子的母亲名下，但是后来不管是为了暖气费也好，还是为了什么原因也好，这四个孩子也很信任自己的父亲，这个房子这四个子女放弃继承了，由老爷子一个人继承了，而老爷子的真实本意，也是他百年之后这个房子由四个子女来继承，但他的希望是，我后老伴在这个房子可以有永久的居留权。结果他就没做遗嘱，他只做的是婚前协议。他是说这协议是我婚前财产，如果他离婚的话，他和他后老伴离婚的话，这是他个人的，后老伴一分钱得不着。如果他去世了，他名下的婚前财产，也是合法财产，也变成继承了，他现在第一顺序能继承他的，就是他四个子女加上他的后老伴，每个人继承1/5的。所以后老伴就是要求，我也要这个房子，我给其他孩子补偿款，其他孩子说不行，这个房子里边有我对我们亲生母亲的念想，这个房子我一定要得到，我要给你补偿款。他们达不成一致意见，就到了法院。其实这个问题就是什么？就是生前咨询律师也好、咨询人民调解员也好，法律方面的人士，自己制定一个很好的遗嘱。
殷智贤：身后规定真的很重要。
李军：对，其实能真正的实现自己真正的本意是什么。
殷智贤：所以说如果要是说没有遗嘱作为表达亡者意愿的，法院根据裁定就是分5份平均继承？
李军：法院如果省事的判的话，就是每人占1/5，如果法官愿意往前进一步的话，对这个房子进行评估，比如评估出这个房子值几百万，由这4个子女来共同继承比如4/5，折合的1/5是多少补偿款呢？如果老太太年龄比较大了，老太太如果再有癌症或者各种原因，可以用他的自由裁量权给老太太多一点，会这么处理。
殷智贤：这是一类，因为现在有再婚的这种现象，还有一类叫非婚生子女，因为现在这个社会也很复杂，对非婚生子女他们在遗产继承上享有什么权利？
李军：非婚生子女和婚生子女一样。
殷智贤：即使作为父母不立任何遗嘱，这个都是一致的，完全权利是一样的。
李军：其实我认为遗嘱的作用是什么？遗嘱是褒扬社会的正能量，比如说他不是我的孩子，但他对我照顾的特别多，我也愿意把我房产的一部分给他，我用遗嘱的方式其实是剥夺了其他一些人的继承权。如果说有遗嘱的话，他也会因为歉疚的心态，觉得这么多年没有照顾非婚生的孩子，如果他留有这样的遗嘱，说我财产由那个孩子来继承的话，我觉得这是从我们法律上人看是两个层次的问题，如果他认可我的私生子，也有证据证明是我的私生子，他本来就是一个继承人，我给他是没问题的；如果我在此之前我知道他是我的孩子，但是我从来没有对社会上、对家里人、对任何人承认，从外人看来，至少从我这个律师看来，他做的是遗赠，跟赠给任何普通人是一样的，如果他用的是遗赠的方式，就要求这个接受遗赠的他亲生的在外的孩子，一定要在他死亡之后的两个月之内做出主张来，说我接受这个赠予，你可以去公证处，拿着老爷子给你的遗证，说我要接受这个，或者你起诉，不能在家里说我愿意接受，如果你没有明确的表示的话，会按法定继承，最后不予认可的。
殷智贤：不是直系亲属如果获得遗赠，必须在这个人去世之后两个月之内主张权利，否则就视同自动放弃了。
李军：您问我的这个问题我觉得太重要了，这是我今天特别想跟网友们沟通的这个事，因为在咱们继承法里边，您说第一顺序的继承人，刚才咱们说了，有配偶、子女、父母，第二顺序的继承人是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，但是这里头就没有孙子女和外孙子女，在现实生活中我是一线律师，我经历了好多离婚的案子，老爷爷、老奶奶就说是，他们俩离婚我拦不住，但是我这房子我就给孙子，你们谁给我把这孙子看大，对这个孙子好好的照顾，我这个房子你们占点便宜都没事，但是我要给到孙子的名下，他想问我的就是，我是在我活着的时候就过户给孙子，我是赠予给孙子，我是跟孙子办理买卖的方式，还是等我百年之后我做遗嘱，由这个孩子来继承？我的建议，我肯定是认为，人年龄一天天大了，也许某一天你真的需要把这个房子抵押了拿出钱来给自己做治疗，也许将来有很好的治疗的医药，是需要金钱的，我是从这个角度上来讲。我不太建议人在世的时候就通过赠予或者通过买卖，我觉得这个道德风险是很难防范的，一旦过户完了你再到法院说我要撤销，这个是非常非常不容易的。但是如果你真是本意给这个孙子的话，一定要跟孙子说，李军律师今天说了这个话，他的孙子女就要记住了，在老爷爷、老奶奶过世之后两个月之内一定要拿着老人家给他写的遗嘱去公证处做继承权的公证。
殷智贤：这里面有一个风险，有些孩子可能没到18岁，不属于有完全民事责任能力的人，那如果父母离异，大家知道有这么一份遗嘱，可能父母会为了这个房产，因为理论上从法律上来讲，他们都是这个孩子的监护人，即使离婚了，只要这个孩子没成年，他们理论上都是这个孩子的监护人，两个人都要争这个房子我替我们家小孩来主张，虽然看起来产权是这个孩子的，但是谁享有这个房子就可能会存在纠纷，这个在法律上怎么来处理？
李军：其实这个问题是这样的，当父母离婚的时候，法院首先考虑的是这个孩子的利益最大化，谁也别说谁多辛苦、谁也别谁多爱孩子，你们再爱孩子你们也离婚了，你们不管是为什么离婚了，法院只考虑孩子的利益最大化，这个孩子从小一直是跟谁共同生活的。
殷智贤：这个时候就由谁来主张。
李军：比如我，我以前是中学老师，我是一个律师，如果说我不出差的话，我经常在北京工作的话，我可能对孩子的教育比较有利，比如说你是一个演员，经常几个月你是不在北京的，这个孩子的抚养权一定会给到我这儿。其实既然孩子的抚养权归我，孩子的房产，还有孩子纯受益的这些病人的赠予和他继承的由我来代管，但是我只能为了孩子的利益才处分这个，不能说因为我妈妈现在生病了，我把孩子的房子抵押了，这个是不可以的，但是如果孩子出国或者孩子生病，我为了他的利益我是可以处分他接受的遗赠的房子。
殷智贤：现在还有另外一种情况，我们都知道中国政府现在反贪的力度非常大，有些人可能生前还没被查出来有经济问题，但是不排除他去世之后比如两三个月之内一路追查的经济问题中暴露出问题来了，而这个人之前立过遗嘱，他的这个房产都已经赠予他想赠予的人了，这个时候已经被赠予出去了，理论上说房子的产权也好、车也好，都已经过户完成了，可是是在这个人生前有经济犯罪行为情况下获得的财产，此时从法律角度来说可不可以追讨回这部分财产？
李军：一定是可以的，因为这是赃款，对赃款来说，他赠予给谁了，国家都可以追回来，返还给受害人，受害的也许是国家，也许是某个具体的单位。
殷智贤：被侵权的。
李军：他其实法律上的责任是把这50万一定要还给人家的，就是说在继承自己父亲财产的这个范围内一定还给人家，之外的他是没有这个——。
殷智贤：那是道德义务。
李军：对，法律上是不会追究他这个。
殷智贤：还有一类我们还说立遗嘱的问题，有的时候立遗嘱的人可能不太了解一些情况就立了遗嘱了，比如说当时立遗嘱的时候，尤其像现在一些有一定家庭财产的人，他可能并不知道，比如说他的大儿子是向他隐瞒了家庭的一些财产状况的，他可能比较下来认为三个孩子里面大儿子家庭最困难，所以他在立遗嘱的时候可能给大儿子是传给50%，另外50%两个孩子平均分配，每人25%。但其实很有可能大儿子是三个孩子最有钱的，可是父母就是这么立的遗嘱，可是等到父母百年之后，法院真的开始公开或者说律师代理去世的人这份遗嘱的时候，另外两个孩子就心里很不平衡了，说我父母当时不了解情况，我大哥其实是最有钱的，可是怎么会说一半的财产都给了他，这个时候这两个孩子有没有权利主张推翻这个遗嘱？
李军：您是说他们的救济途径是什么样的？
殷智贤：对啊。
李军：其实在法院打的是证据，尤其人内心的一个东西，你怎么来证明老太太她把她房子的50%给了大儿子，她有可能是基于刚才说的这种原因？
殷智贤：不了解情况。
李军：对，即便是她真的事实上是不了解情况，你如果说不能用证据还原这个事的话——
殷智贤：没有办法推翻。
李军：而且还原不了，老太太当时内心的想法，你怎么能去还原一个人思想上的想法？司法实践中这样的案子基本上支持不了她的这种，除非老太太是被胁迫了，她也很难举出老太太在立这份遗嘱时是被胁迫的。比如你是在公证处立的遗嘱，老太太怎么会被胁迫呢？比如到我们律师事务所去，是录像的。如果做遗嘱的话，作为老人我们确实要深思熟虑。
殷智贤：多方位考虑。
李军：因为两个孩子心里不平衡的原因，还是说这两个孩子照顾父母比较多，大哥经济条件比较好，为什么多分他？老人做遗嘱的时候要做周密的详细的计划，然后再定立。如果发现情况，去公证处再做一个，变更一下，及时地去修改。
殷智贤：像前一阵有一个贫困地区的女孩叫徐玉玉，她是因为电信诈骗被骗去了9千多块钱，然后她就因为很忧伤，最后居然去世了，像这种，比如说法院当然会把那个诈骗犯抓到，可是这个女孩已经因此而去世的话，她的亲人有没有可能向这个诈骗犯索赔？这是一个，如果说诈骗犯没抓着，难道徐玉玉的死就得不到任何补偿吗？
李军：其实从我律师的角度上，我在法律上看，咱们很庆幸法网恢恢疏而不漏，很快所有的犯罪嫌疑人都是到案了，而且徐玉玉的死亡肯定是诈骗罪加重了情节，顶格判定的可能性非常大。作为徐玉玉的家人，可以提起刑事附带民事的诉讼，比如徐玉玉已经超过18岁了，她对自己的父母是有一个赡养的义务的，按照咱们中国的法律来计算一下，赡养费应该是多少，而且徐玉玉死亡的赔偿金，她的丧葬费，这些费用都可以向罪犯来主张。
咱们退回来说学校有没有责任？顶多是行政上的处罚、记过，我认为他没有民事的责任，也没有刑事犯罪的责任。但是我觉得把别人的隐私、把别人的信息贩卖到这样一个犯罪的行为，一定要打击这个。还有一个力度就是说，比如说电信，电信诈骗这方面，很多人通过电信诈骗犯罪，这个犯罪行为是要打击的。但是你要说，运营商有多大的责任，这个没有明确的法律规定，所以目前还是属于一个空白的地带，能从道德上去谴责他，但是我们要是追究刑事犯罪——
殷智贤：目前没有法律依据。
李军：对，只能追究泄漏信息的这个人，和进行诈骗犯罪的这样团伙的一个犯罪的现象。
殷智贤：还有另外一类，比如像贵州毕节有几个孩子不是闷死在垃圾桶里面嘛，像这种悲剧大家伤心之余我觉得有一个问题我很想请教您，这个没有直接导致他们死亡的犯罪嫌疑人，但是当时公众出于愤怒，就会指责当地政府管理和对留守儿童关心不够等等方方面面都会有指责，从法律上来讲，这个死去的几个孩子的亲人能为孩子主张什么权利呢？
李军：如果要想主张权利，咱就得首先想谁在这件事上有过错，咱就说毕节的这4个孩子，虽然这个事过去4年多了，但是我们大家觉得5、6个鲜活的生命瞬间就没了，不是赔多少钱就能解决的问题，他们还没有开花，这么小就没了。我认为对于教育局来讲，对于民政部门来讲，对这几个孩子的死亡他主观上一点预见性都没有，没有任何一个民政局、任何一个教育局，包括那个垃圾站的工作人员，垃圾站的人也绝对没有想象得到这几个孩子会闷在罐子里死亡了，这是他们没有直接的过错，也没有主观的过错，在行政管理上是有错，但在民事责任上，咱从法律上来讲，真没什么错，在刑事犯罪上也没有，但是这个错在谁呢？法律上是有明确的指向。
殷智贤：监护人。
李军：对，这几个孩子都是未成年人，为什么别人的父母再苦再累人家都带着这个孩子，你毕竟是他的亲生父母，是他法律上规定的法定监护人，对这个孩子的死亡负有不可推卸的责任。
殷智贤：像毕节那种悲剧事实上当地政府要加强管理，但另外一方面，作为孩子的监护人，事实上是应该充分地去思考自己的监护责任为什么没有履行到才导致这种悲剧的发生，否则他在法律上来讲，他是没有办法来认可你由于没有充分履行监护人责任导致这个悲剧可以获得的补偿，是这样的吗？
李军：至少在毕节这个案子当中，从法律上来讲，民政部也好、教育局也好只有行政上的责任，可以相关的人受个行政处分，但是民事责任是没有，当然他可以进行人道主义的帮助，这是可以的。
殷智贤：谢谢您，也感谢各位网友对我们年度公益论坛的关注，事实上我们国家正在不断地加强法治建设，对于有关临终关怀和死亡相关的法律知识的学习，是我们作为现代公民的必修课，我们也真诚地希望各位网友对此给予更多的关注，以使我们知道如何用法律保护好自己的合法权益，也知道如何运用法律保护好亲人合法的权益。谢谢大家！谢谢李老师！
李军：谢谢智贤老师！
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李军：
北京市司法局司法大讲堂律师
北京市法学会妇女法学研究会理事
北京市律师协会婚姻与家庭法律专业委员会副主任
