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湖南省工商局 张文兵 [摘要]：本文从我国重大行政决策的内涵入手，对重大行政决策合法性审查的内涵、主体、方式，以及存在的主要问题等进行阐述，进而探索重大行政决策合法性审查制度建设，完善合法性审查的路径，论述重大决策合法性审查再评估方法，保障合法性审查结果的正确性。 [关键词]：重大行政决策 合法性审查 再评估
党的十八届四中全会指出，健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。本文旨在研究重大行政决策的合法性审查问题。 一、决策与重大行政决策 《现代汉语词典》将决策解释为“决定策略或办法”和“决定的策略或办法”两层含义，前者强调过程，后者重在结果。一般认为决策是决定的意思, 它是为了实现特定的目标, 根据客观的可能性, 在占有一定信息和经验的基础上, 借助一定的工具、技巧和方法, 对影响目标实现的诸因素进行分析、计算和判断选优后, 对未来行动作出决定。笔者认为，作为动词的决策包括了对作为或不作为某一事务的决定，以及决定作为后如何作为的选择，即通常所指的广义的决策。广义的决策是把决策看作了一个包括提出问题、确立目标、设计和选择方案的过程。狭义的决策是把决策仅看作从几种备选的行动方案中作出最优抉择，解决如何做到最佳作为的问题，是在决定“作为”后选择如何作为的过程。 依据不同的方法和标准可以对决策作出不同的分类，如按决策的主体和事务分，可将决策分为个人决策、家庭决策、市场决策、社会决策、国家决策。国家决策是从国家职能层面来研究的，宪法规定了不同国家机关的不同职能，据此，国家决策可以分为党务决策、立法决策、行政决策、司法决策、军事决策等。本文研究的是行政决策。 决策“重大”与否是根据其重要性相对而言的。笔者认为，可以从以下五个方面予以考量是否“重大”：一是决策主体的层级，是中央决策还是地方决策，地方决策还对应省、市、县、乡镇四级决策；二是决策实施覆盖地域的范围，是全局还局部；三是决策事项影响时间的长短，是长期的还是短期的；四是决策涉及人员的数量；五是区别于决策主体其他职能和事务。根据这五个方面，我们可以确定重大决策的范围和具体事务，将重大决策从一般决策和一般事务中分离出来。对一个县级工商局来说，疑难案件在宽幅的栽量范围内，对当事人是作出较重的处罚还是较轻的处罚，这样的处罚决定是否属于重大行政决策范围，恐怕也有仁智之别。 行政决策是国家行政机关或行政人员为发挥行政管理职能、处理国家公共事务而进行的一种决定政策、对策和方案的活动和行为，是政府行政管理的首要环节。行政决策是实现政府职能的基础，只有政府正确及时作出决策，政府职能才能得以科学、充分的发挥。当下中国仍然处于经济转轨和社会转型时期，依据宪法、组织法和其他相关法律规定，政府肩负着市场监管、经济调节、社会管理、公共服务等方面的行政决策职责，其中有不少属于重大决策。所谓重大行政决策，是指由行政机关作出、需要耗费巨额人财物资源、旨在提供重要的公共物品、将会产生重大社会影响的行政决策。按照行政决策的主体不同，重大行政决策可以分为政府重大决策和部门重大决策。根据各级政府和各个部门的法定职能，结合上述考量决策重要性的五个方面，依据行政公开原则，笔者认为，各级政府和各个部门可以而且应当向社会公布其重大决策的事项，根据社会发展情势变更情况，重大决策事项还应当定期作出动态调整。 各级政府和各个部门向社会公布其重大决策的事项，公布的形式是一个值得探讨且具重大意义的课题。《湖南省行政程序规定》以政府规章形式，采取列举加概括的方式，明确了县级以上人民政府重大行政决策的范围。该规定第三十一条第二款又进一步规定：“重大行政决策的具体事项和量化标准，由县级以上人民政府在前款规定的范围内依法确定，并向社会公布。”这一模式是以“法”的形式规定重大行政决策的范围，再由各级政府在法定的范围内公布重大行政决策的具体事项和量化标准。这一模式也为今后全国人大和国务院明确并公布重大行政决策的范围和具体事项提供了参考。但是公布的形式仍有必要进一步明确，还应明确公布的载体、公布的范围、公布的时限，民众反馈意见的渠道等。 二、合法性审查的内涵、主体和方式 行政机关作出重大行政决策的权力是一种重要的行政权，应当接受行政法调整，遵循依法行政要求，依法取得、规范运行。行政决策活动的首要前提乃是合法，因此，行政决策合法性审查机制乃是首先应该建构的制度。笔者认为，合法性审查是对行政决策及其实施全过程是否合符法律规定的评判和处理。 (一) 合法性审查的主体 2004年3月国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，强调建立健全科学民主决策机制，实行依法决策。全国许多省市建交了重大行政决策的合法性审查机制。由于《纲要》没有明确合法性的审查主体，各地根据自己的需要选择了不同的审查机构，探索符合自身特点的审查模式。但是，不同的审查主体对合法性审查的效果是不一样的。因此，有必要探讨合法性审查的主体问题。 合法性审查的主体，目前主要形成了四种模式：一是决策机关内部法制机构为审查主体，由政府和部门各自的法制机构负责审查； 二是决策机关之外法制机构为审查主体，相当于委托外单位法制机构审查；三是本级人民政府法制机构为审查主体，集中由政府法制部门负责本级政府和各部门重大决策的合法性审查；四是社会中立的独立机构为审查主体。这四种模式中最为常见的是决策机关内部法制机构审查模式。 决策机关内部法制机构进行合法性审查，就是由各级人民政府的法制机构为本级人民政府的重大决策做合法性审查意见、各级政府工作部门的法制机构为本部门的重大决策行为做合法性审查意见。这种审查模式之所以被采用最多，是因为这种审查模式对于行政机关来说是最简单也是最有利的。但是，这种审查模式却有些先天不足。 首先，法制机构跟决策者往往是上下级关系，这就使得法制机构在审查时即便发现问题也不敢忤逆领导的意图。其次，即便有关领导并不反感法制机构进行严格的审查，又由于审查机构与重大行政决策的承办机构是同级、是同事的关系，在中国浓厚的人情氛围下，自然也很难摆脱面子观，完全不惧因严格审查而导致同事关系紧张的后果。最主要的，在当前难以摆脱部门利益、集体利益束缚的国情下，本机关作出的行政决策往往是有利于本部门利益最大化，至少也是符合本部门本机关利益的，寄希望于其能够做到公而忘私，置自己的切身利益于不顾,显然难度大因而达不到审查效果。可见，采用本机关内部法制机构进行重大行政决策的合法性审查模式有着先天缺陷，有时难以实现合法性审查的初衷——即通过合法性审查以减少其违法性而导致巨大损失的可能性。 因此，探讨合法性审查的主体模式十分必要。笔者认为，较为有效的审查主体应当是与作出重大行政决策的主体没有直接、密切利益往来的机构或个人，在目前无法改变内部法制机构为审查主体的情况下，应当尽量引入法律专家论证、公众参与模式。只有这样才能真正的严格依照法律而不是依照自身利益来审查，合法性审查才能真正起到其作用。 (二) 合法性审查的方式 重大行政决策的合法性审查，可以根据决策的实际情况而采取不同的审查方式。对于内容较为简单的、争议较小的决策可以选择书面审查；对于内容复杂、争议较大的决策在审查时必须通过会议讨论的方式来决定，必要时通过召开听证会、专家论证会等形式进行，或者采取更开放的审查形式，例如决策机关通过广播、电视、互联网调研等媒体进行调研，征求广大民众的意见。 目前，合法性审查机构以书面、会议审查方式为主，尚未将多种有效方式并入到合法性审查中，这是现阶段合法性审查工作的一大短板。笔者认为，其它合法性审查方式各有优势，应当充分借助单位外力量，提高合法性审查的正确性，以下主要论述三种其它审查方式: 1、专家咨询。专家咨询制度是借助专家专业能力和经验，对决策方案进行科学的、全方位的论证和优化，将专家意见作为行政决策的重要参考从而实现政府决策的科学、合理与可行。在行政决策作出前、作出中、作出后，都要学会借助“外脑”的力量，主动让专家学者参与公共决策的各个环节，形成决策中枢系统与咨询系统的良性互动，既保证谋、断相互独立，又做到以“谋”助“断”。现代社会所面临的社会公共问题越来越复杂，涉及的领域也是愈加广泛，行政权已广泛深入到政治、经济、文化等各个方面，这就要求涉及到某些专业的决策内容时必须由具有较高的专门知识的专业人才提出建议。但是，目前我国专家咨询在重大行政决策合法性的审查中有名无实，在实际的合法性审查过程中，专家对合法性审查的参与程度少，对重大行政决策难以提出否定意见或者意见难以发挥作用，多数专家更多的只是被动的参加审查活动，只是使一项重大行政决策通过形式上的合法性审查的工具。建立完善有效的审查机制，就必须改变这种现状，使专家在审查重大决策时能够充分有效的发挥作用。 2、公众参与。公众积极参与重大行政决策，可以有效保证决策的民主性、科学性、合法性，也是重大行政决策的决策相对人对提高决策民主化程度的必然反应。公众参与程度的高低对一项重大决策能否取得民众的支持和实现科学的实施具有重要影响，各级行政机关在制定任何重大行政决策时都应该通过各种渠道积极引导公众的参与。然而由于种种原因，在公共决策中特别是在重大行政决策中我国目前的公众参与程度仍然相当有限。为保证公众参与的顺利和有序推进，除需以法律对公众参与加以规范外，还应以法律来保障公众参与。随着我国经济社会的发展，公民整体素质的提高，特别是参政意识的觉醒，广大公民要求参与制定与其利益息息相关的重大公共政策的呼声日益高涨。公众能够参与并影响涉及自己利益的重大行政决策，不仅有利于决策的科学化，也是民主化的要求和体现，还能最大限度地避免决策违法。 3、听证制度。公众参与是将公众分散的意见集合起来的一种方式，行政机关对是否允许公众参与及公众参与的程度有很大的裁量权，而听证制度则是制度化、法律化听取公众意见的一项制度，行政机关不能无视公民要求听证的要求，也不能限制公民参加听证。听证制度是行政主体在做出行政决策时向广大社会公众征求意见的重要渠道之一，是衡量行政决策是否透明的重要标准。政府重大决策必然涉及公众重大利益，对公众的财产权、人身权、健康权等合法权益产生重大影响，举行听证会应当是政府在非紧急状态下作出重大决策的刚性约束。这是由重大行政决策所涉及范围的广泛性所决定的，也是由听证制度有着其它制度所不具备的地位和作用决定的。就我国的听证制度现状而言，听证所应用的领域还非常有限，听证程序也容易流于形式，严重挫伤了公众试图通过听证程序达到影响决策效果的积极性。各级政府和各个部门应采取措施使听证制度能在重大行政决策中真正发挥作用，积极主动的听取公众的意见，使重大行政决策合法性的审查能够得到更有效的实现。 需要区分的是公众参与、专家论证是重大行政决策的法定程序，这是对整个行政决策程序而言的，上述专家咨询、公众参与、听证制度三种审查方式是对行政决策程序中“合法性审查”环节如何进行合法性审查的方法而言的。 三、目前合法性审查存在的主要问题 目前，对于重大行政决策的合法性审查，笔者认为主要存在以下问题： (一) 重大行政决策合法性审查依据的法律位阶较低 关于重大行政决策的合法性审查到目前为止，在宪法、法律、行政法规中都没有相应的规定，在中央层面，来源于党的决议和国务院的决定。在地方，主要体现在地方政府规章中，例如，湖南、青海、江西等十多个省都以规章的形式制订了重大行政决策规则。在没有制定有关重大行政决策的合法性审查规章的地方，只是由地方政府的规范性文件予以规定。这样不仅使得对重大行政决策合法性审查的法律位阶显得很低，合法性审查的法律效力很弱而且对重大决策合法性审查的内容和程序等规定也各不相同，很容易使重大行政决策的合法性审查得不到有效实施，最终形同虚设。笔者认为，全国人大及全国人大常委会应该尽快制定相关的法律作出规定，甚至在时机成熟的时，还应该考虑将其写进宪法，以增强重大行政决策合法性审查的权威性、有效性。 (二) 重大行政决策合法性审查的公众参与性较差 建立健全重大行政决策合法性审查的目的就是为了提高重大行政决策的合法性、民主性、科学性，同时加强对行政决策权的监督。因此，公众的积极参与不但有利于保证重大行政决策的民主性、合法性和科学性，也有利于公众监督权的实现和人民当家作主地位的实现。但是，由于长期以来官僚主义的影响，政府部分官员难以接受民众或其他组织的批评，压制甚至打击异见，对政府公务活动的监督沦为形式，由此导致很多群众对部分行政机关信赖度降低，对公共事务的参与积极性不强，认为政府决策跟自己没关系，即使自己愿意参与重大行政决策的制定和监督，自己的意见也不能发挥作用，重大行政决策的制定和审查仍然是由少数几个领导决定罢了。为了改变公众的误解和怀疑，真正引导民众参与到重大行政决策及重大行政决策的审查中来，行政机关需要制定、完善各种鼓励、吸引、保护公众参与的行政法规和其他规范性文件。 (三) 重大行政决策合法性审查的程序失范 重大行政决策合法性审查程序失范体现在以下方面：一是审查主体不统一，前文已论述了有四种模式，没有体现决策类别不同审查主体不同；二是没有明确合法性审查的方式、期限；三是没有规定合法性审查意见的法律地位和作用；四是缺乏不同合法性意见如何处理的规定；五是缺乏对合法性审查人员的责任追究制度。合法性审查程序失范，影响合法性审查的权威，难以起到在重大行政决策中法律上的把关作用。譬如，我国目前很多重大行政决策中没有或很少专家参与合法性论证，即便专家参与到了决策的合法性论证或审查当中，他们的意见也难以真正发挥作用，特别是他们的反对意见，很多政府在进行重大决策时为了避免决策被否决就只挑选支持自己意图的专家参与决策，这样就无法实现专家参与重大决策提高决策科学性、合法性的初衷。这种情形就与合法性审查程序失范有很大关系。 四、合法性审查的实施 如何做好重大行政决策合法性审查工作，笔者认为主要从以下三个方面实施: (一) 决策权限的审查 现代法治的核心是依法行政，行政决策也必须是依法决策。“行政决策权应当由国家权力机关以法律的形式统一设定，行政机关自己不能为自己设定行政权。”决策机关首先必须具有作出决策的主体资格，其次是决策机关只能在其法定职能的权限范围内作出决策，凡是宪法和法律规定只能由法律予以规定或者必须得到授权的事项，必须依照规定，只有符合权限的行政决策才具有合法性，因此要对决策的权限进行审查。这就要求: 第一，行政决策必须是在行政主体法定权限内所做出的，需符合现有法律规定或者得到合法授权，这也是依法行政对职权法定的要求。目前越权决策现象较多，上下级行政机关之间越权决策、中央政府和地方政府之间越权决策，或政府、部门之间越权决策。可见，对决策权限、职能是否合法进行审查是十分必要。 第二，决策权行使没有滥用职权。由于行政决策中自由裁量权的存在，若不对其进行合法性审查，难免出现决策主体滥用职权进行违法决策情形。“任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。”行政决策权限的审查是依据行政组织法进行的审查。“一切行政决策必须在组织法规定的职权和所管辖的事务范围内进行，不允许超越组织法所确定的事权的范围而随意进行。”防止决策错位、越位情况的发生。 (二) 决策程序的审查 行政决策程序是指法律所规定的行政机关及其工作人员制定行动方案并做出选择或决定的方式、步骤、时间和顺序。“决策不仅是对某个问题进行逻辑分析和综合判断的过程，而且是一个有先后步骤、循序渐进的完整过程。”由于行政决策的出台，本身是一个不同利益博弈的过程，需要法律对其加以调控，只有经过了一系列必经的合法程序，才能通过法律对决策过程的控制实现合法决策。行政决策程序的审查是针对决策方案起草过程是否符合规定程序进行的审查，“设置行政决策程序违法无效的机制”。由于自由裁量在行政决策中具有核心地位，对程序的审查在于确保行政自由裁量按照法律预先设置的方式、方法和步骤运行，是实现行政决策公正的保障。 行政决策合法性审查首先是事前审查，在提交决策者决议之前，哪些程序需要进行合法性审查，立法并没有作出统一规定。各地对行政决策起草程序的规定也各不相同。例如《湖南省行政程序规定》中行政决策起草程序是咨询论证、调查研究、听取意见(符合规定的行政决策需举行听证)；《山东省行政程序规定》中行政决策起草程序是调查研究、风险评估、听取意见(专家或研究咨询机构，符合行政决策规定的举行听证会)；《广州市重大行政决策程序规定》中行政决策起草程序是风险评估、成本效益分析、专家咨询、征求意见；《苏州市人民政府重大行政决策程序规定》中行政决策起草程序是专家论证、调查研究( 可行性和风险论证) 、征求意见( 符合重大规定的举行听证)。 既然各地对于行政决策起草过程中的程序规定是不同的，也就意味着作为合法性审查对象的程序范围是不同的。但是，从总体分析来看，在决策起草程序中，在决策前一般都需要调查研究，才能全面准确地掌握决策所需要的信息，然后，提出方案，征求各方面意见。在这其中，专家和公众的参与都十分重要，分别以专家论证和咨询、听证会、群众征求意见等不同形式体现。 为了保证决策作出的公正性，在决策程序中体现公众参与具有较大意义，因此，应该以决策程序是否体现公众参与为合法性审查的主线、重点。根据《国务院关于加强法治政府建设的意见》规定，作为审查范围的程序应当有: 公众参与、专家论证、风险评估。同时，考虑到行政成本与效率，决策的成本与效益也应该作为行政决策程序的审查范围。 (三) 决策内容的审查 行政决策内容的合法性审查是指为判断决策的事项是否合法而展开的审查。《全面推进依法行政实施纲要》《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《关于加强法治政府建设的意见》都没有对行政决策合法性审查的依据作出具体规定。地方对于行政决策合法性审查的规定中，所依据的一般都是法律、法规、规章，特别是禁止性的规定。而对于立法目的、立法精神、法律原则等是否可以作为合法性审查的依据，并没有涉及。笔者认为，可以借鉴规章制定过程中合法性审查的内容，对于规章送审稿不仅审查其是否符合上位法的明确规定，而且要审查其是否符合法治精神和法律原则。具体可以从以下几方面着手审查： 一是行政决策内容是否与法律、法规、规章相抵触；二是行政决策内容是否与党和国家的政策，以及体现党和国家政策的规范性文件相一致；三是行政决策是否符合法定的自由裁量的要求；四是行政决策是否符合法治精神和法律原则。传统上判定行政决策是否合法，主要是从形式上判断，即是否和上位法保持一致，这种判定模式要求行政决策依据的法律排除裁量。但是，随着行政工作越来越复杂化和专业化，传统的合法性理解已不能解决行政决策合法性存在。由于行政决策具有目的性和选择性，法律不可能对其决策的每项目标都作出具体规定，所以只能依据决策者在合法、理性的基础上自由裁量，根据具体实际情况进行决策。因而实践中也开始对行政决策事项的行政裁量权是否滥用违反行政合理性原则进行审查。 五、加强和完善合法性审查的路径 针对重大行政决策合法性审查中存在的问题，结合行政决策实践工作，应当建立和完善以下五个方面的制度、机制： （一）加强合法性审查的立法建设 重大行政决策合法性审查依据的法律位阶较低，合法性审查的主体不明确、程序不规范、责任机制不健全等，这些都有赖加强立法建设解决。合法性审查制度建设的过程中，首先要推进审查立法的专门化建设。在立法过程中，需要着力以下两个方面： 第一，在合法性审查立法的形式上要强调整体和部分相统一 。首先，要制定专门的重大行政决策合法性审查法规，包括：在中央层面尽快制定和出台《行政决策法》与《行政决策合法性审查条例》，对重大行政决策合法性审查进行统一的、专门的、完善的的制度规范；省、市、县要依据中央层面立法的规定、原则和精神制定各地区的合法性审查规范。其次，在立法过程中，要注重发挥中央和省两级立法对各市、县等地方立法立规的统领作用，保证重大行政决策合法性审查规定的统一性和规范性。 第二，在合法性审查立法的内容上要注重可操作性。在立法过程中，通过对重大行政决策合法性审查的范围、主体、标准、程序、责任机制等进行明确的界定，相关规定应当摆脱笼统、抽象的定性描述，而进行细化、系统的可操作性说明。尤其是如何保障将公众参与、专家论证、风险评估、内部审查、集体讨论等制度化，是合法性审查立法中需要考量的重要任务。另一重点是合法性审查的程序规定，要通过设定科学合理、严谨可行的审查程序，以确保其对审查实践的指导作用和规范作用。 （二）科学配置、理顺合法性审查主体关系 在当前重大行政决策合法性审查的制度设计中，多是规定“在作出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查”，而对于合法性审查机构的地位、以行政机关内部法制机构为核心的多元审查主体间关系和作用方式的规定不足。对此，应当依照国务院《全面推进依法行政实施纲要》中关于“对涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项,应当事先组织专家进行必要性和可行性论证”的要求，通过多元化审查主体模式予以完善。完善合法性审查以行政机关内部法制机构为核心，专家、社会组织、律师事务所和公众等多元社会主体参与的审查主体模式，并要解决两方面问题： 一方面，要明确各审查主体的地位与作用方式。在重大行政决策合法性审查中，行政机关内部法制机构在审查过程中发挥主导作用，专家、公众和社会组织参与重大决策合法性审查是必要的补充，社会多元主体的参与亦是不可或缺的力量。应当根据具体决策问题的属性确定各不同审查主体各自适用的条件和相互间协作关系。在行政决策程序法中应当明确规定行政决策事项未经公众参与、专家论证、风险评估等程序的不得送内部法制机构进行合法性审查，而未经合法性审查的不得提交决策。 另一方面，要针对不同决策类型而选取相适用审查主体模式。 对于确定性重大行政决策，由于涉及社会利益与诉求问题的复杂性较小、掌握的决策信息较为充足，因而可采用法制机构审查为主，专家、社会组织等审查为辅的审查模式。对于不确定性重大行政决策，由于决策情境的不可测性，以及涉及社会利益诉求的纷繁复杂，其审查主体应当尽量的多元化，并突出社会力量在合法性审查过程中的作用。通过代表不同利益群体的专家、公众和社会组织参与行政决策合法性的审查，最大限度地实现利益协调的公平性和政府政策的社会认同性。无论是确定性重大行政决策还是不确定性重大行政决策，其共同的审查主体选用标准都须着眼于重大行政决策合法性审查的科学性、民主性与法治性。 （三）建立和完善合法性审查的标准 合法性审查既包括对重大行政决策是否具备程序合法性的考查，也包括了对重大行政决策是否具备实质合法性的审视。合法性审查必须明确审查标准，合乎法律性是合法性审查首要的价值标准，根据程序合法性和实质合法性的要求，合法性审查的标准可以细化为：职权标准、程序标准、内容标准和依据标准四部分。要建立的完善关于重大行政决策合法性审查标准的指标体系，下面对各部分标准的具体维度进行分析： 一是职权标准，主要审查在重大行政决策权的行使中是否存在两个主要问题，一是有无决策权限，二是是否超越了决策权限，包括层级越权、职能越权、地域越权和职权滥用等问题； 二是程序标准，主要审查重大行政决策是否符合法定步骤、法定形式和法定时限等，重大行政决策必须遵循正当法律程序。程序合法性是不确定性重大行政决策合法性审查应当着重强调的审查依据。 三是内容标准，主要是审查重大行政决策所设定的权责利划分体系是否明确、具体，是否符合法律、法规的规定，是否符合法定的幅度、范围，是否公正、合理等。 四是依据标准，是衡量行政决策是否具有合法有效的法律条文依据，包括有无法律法规依据、依据的合法性与有效性、适用依据的正确性等方面。 （四）合理设计、规范合法性审查的程序 合法性审查必须有法定程序作为依据，并严格遵照法定程序进行。明确和科学的审查程序设计是保证重大行政决策合法性审查高效、规范、可持续进行的基础，也是防止合法性审查恣意、弱化与形式化的重要途径。合理的审查程序设计应当包含以下几个方面。 首先，要明确审查流程的各个环节，并将其制度化。当前，合法性审查程序首要的是明确审查流程的基本环节，并通过统一的制度化建设，实现审查程序的规范化设置，改变各地零散而流于形式的合法性审查程序，提升其实际操作性。这些基本环节，至少应当包括：合法性审查材料的提交、对审查材料的接收和登记、对提交材料的审查、审查机构与决策承办机构意见的沟通和不同意见的处理、合法性审查意见的提出及表现形式、合法性审查意见的提交、合法性审查意见的地位和作用、合法性审查人员的权限和责任、合法性审查的记录和归档等。 其次，要考虑设置对话性的审查平台。随着现代化信息技术和互联网沟通手段的发展与应用，具有强调决策信息包容性和处理能力的专门软件管理系统在合法性审查过程中的应用已成为可能。在未来重大决策合法性审查机制的构建中，可以通过信息化管理平台的建设，将合法性审查的主体、环节与程序进行有效的整合，为重大决策合法性审查流程的系统化设计与规范化运行提供技术支撑。在这样的平台中，也可实现公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定等法定程序，使得合法性审查的具体步骤、形式、顺序、关系和时限等方面通过平台都予以明确和细化。 （五）规范合法性审查的成果形式 合法性审查意见是对决策事项和决策者行为的客观考量，可以作为提高决策质量的依据，亦可成为对行政决策者进行绩效考核的参考。而要有效发挥合法性审查意见的这些作用，则需要在规范其输出形式的基础上，对其配套机制进行科学的设计。 第一、要明确合法性审查意见的法律地位。合法性审查意见作为对重大行政决策合法性进行审查后所得出的规范性、权威性法律文件，是对审查之标的的合法性问题得出的结论。对合法性审查意见的遵循是行政决策合法性的一个重要衡量标准，因此，应当赋予合法性审查意见以法律的强制约束力。在相关规范性文件的规定中，应当将合法性审查意见直接明确为行政决策机关的决策“依据”，而非模糊性的“主要依据”或“参考依据”，避免在法律规范上闪烁其词。 第二，规范合法性审查意见的报送形式。规范要求包括对合法性审查意见的文本形式、公开形式等方面的规范性设计。其中，合法性审查意见的文本形式是指合法性审查的书面呈现形式、格式规范等，文本形式的规范化和统一化有利于保证合法性审查意见在内容上的完整性。合法审查意见的公开是指审查意见应当依法公开。一方面，重大行政决策的合法性审查结果作为一类重要的公共信息，应当予以公开，保障公民的知情权。另一方面，公开合法性审查意见以接受公众的检阅，是减少、避免审查错误、审查违法以及审查形式化的必要措施。 第三，健全合法性审查结果运用的配套机制。为解决对合法性审查意见的后续处理与应用不足问题，要将审查结果运用进一步制度化，应当重视其配套机制的完善，特别是加强决策责任和监督纠错机制以及绩效考核三方面的建设。合法性审查是决策主体自我监督、自我纠错的一种形式，进行决策责任和监督纠错机制建设是保证合法性审查制度不被虚置的必要措施。同时，要将合法性审查的结果运用于对行政决策者的绩效考核体系中，通过实现合法性审查与绩效考核机制的对接，为全面考察决策者绩效提供依据，为合法性审查制度作用的发挥提供保障。 六、合法性审查正确性的保障 在现阶段，大部分行政机关还处于建立重大决策合法性审查机制的起步状态，重大行政决策范围和事项不明确，有些重大决策没有进行合法性审查，即使进行了合法性审查，也难以保障重大决策的全面合法性，甚至可能一些表面问题都被忽略。合法性审查其本身的正确性更没有得到重视。笔者认为，在建立和完善重大决策合法性审查机制的同时，还要重视合法性审查的自身质量，不仅要解决“有没有”的形式问题，更要关注“好不好”的工作效果，提升合法性审查的正确性。 （一）提高合法性审查人员的素质 重大决策合法性审查是具有较高专业水平的一项工作，需要审查人员具备充足的法律专业水平，对决策事项的合法性作出准确判断。但是，由于法学教育起步较晚，社会普法教育正处于发展阶段，我国现在面临着法律人才高度缺失的状态，在行政单位中，大批非法律专业出身，甚至是未经法律专业培训的工作人员担负着合法性审查职责，这种状况给合法性审查的准确性带来不确定性，也无法保证合法性审查的含金量。 因此，为了保障合法性审查的正确性，首要问题是提高合法性审查人员的专业水平，增强合法性审查人员的业务素养。长远看，国家可以考虑对行政机关特殊岗位建立资格认证制度对合法性审查人员进行资格认证；短期内见效快则可从两方面着手：一是加强法律培训，提高审查人员专业水平。尽管国家法律、法规庞大复杂，法律专业是一门门槛较高的社会科学，但对行政机关工作人员而言，由于业务需求固定，并不需要全方面的学习法律专业，可以有针对性的开展专门领域法律和部门法律、法规的培训，如工商机关可以组织学习《广告法》、《商标法》、《公司法》等法律。除此之外，如《立法法》、《行政处罚法》等对于行政机关具有普适性的法律、法规也应当纳入到学习范围。二是招录专业人才，提高单位法律队伍素质。要按照十八届四中全会提出的“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平”的要求，加强行政机关法治队伍建设。行政机关各级领导带头选用具有法学类专业背景和政法工作经历的干部，加大有法律职业资格人员在法制部门人员权重，合法性审查机构招录和选调工作人员必须具备法学专业学历或法律职业资格。 （二）完善合法性审查形式 目前，合法性审查形式基本是单一层次的合法性审查，即由法制部门或法制专员承担合法性审查职责，这样的审查形式存在着强烈的部门特点或个人特点，单位法制部门或法制专员的能力、水平决定了合法性审查工作的水平，审查成果也受到了个人专业领域、观点甚至是个性的影响，具有不确定性。 面对这种情况，行政机关应当建立多层次的合法性审查组织，以法制部门或法制专员为主，以分管领导和业务部门为辅，以单位外机构、人士为二次审查，从而建立不同角度、不同立场的多重审查机制，有效保障合法性审查的正确性和准确性。 （三）借助单位外专家力量 合法性审查与一般性工作不同，它具有重大性、独特性和偶发性的特点，重大性是指重大决策合法性审查较一般性工作更为重要，影响力更大，决定它要比一般性工作投入更大的力度；独特性是指重大决策合法性审查与一般性工作不同，具有特别的工作要求，可能涉及更多的专业领域，需要解决更多、更复杂的法律问题，因此不能以一般性工作标准来完成；偶发性是指重大决策的发生可能不具备时间上的规律，发生的次数较少。 由于重大决策合法性审查具备上述特点，行政机关一方面不能不重视合法性审查工作，另一方面，如果对合法性审查工作投入过多精力，又会顾此失彼，影响日常工作的办理。因此，为了兼顾具有特殊性的合法性审查工作，行政机关可以引入单位外专家的力量，协助对重大决策进行合法性审查，主要形式包括以下三个方面： 1、与司法机关召开联席会议 在我国司法系统中，法院、检察院、公安部门分别代表着不同领域的法律专业权威，行政单位在作出重大决策时，如果决策涉及到法律关系或者法律条文的理解和认定，可以与法院进行沟通；如果决策涉及到领导干部纪律管理、职务犯罪、案件移送等方面，可以与检察院沟通；如果决策涉及到社会安全、社会管理，可以与公安部门进行沟通。与此类似的，如果决策涉及到其他行政部门的职权领域，也可以与相应的职能部门沟通。 2、聘请律师为法律顾问 由于和其他行政机关、司法机关进行沟通存在程序上和工作安排上的障碍，或许难以充分体现单位外专家的作用，与此相对应的，律师是从事法律实务工作的自由群体，通过建立法律顾问关系，律师能够担当行政单位有力的外脑，在时间和工作上能够充分配合行政单位的要求，全面细致的配合完成重大决策的合法性审查。当前各级政府和各个部门按要求将会聘请法律顾问团，在合法性审查工作中要充分发挥法律顾问团的优势，做到法律理论和实务的有机结合。 3、向法学专家、教授咨询 法律专业的研究和法律实务不同，前者具有理论性，后者偏向于实践性。受到这一因素影响，对一些在法律理论上要求特别复杂的决策工作，如立法、建制等，可能无法通过前述两种方式取得完满的结果。因此，笔者认为面对此类问题，需要引入法学专家、教授作为专业力量，可以通过与高校合作、专项顾问等方式，邀请具备充足理论水平的专家教授参与到合法性审查之中，以保障合法性审查的法律专业性。 （四）公开听取社会意见 行政机关在实施行政决策的过程中，通过公众参与来掌握决策的全面信息，并获得公众的认同与支持，这一做法已基本得到共识。对于重大行政决策，应按照“先参与、后决策”的原则，以信息公开为前提，建立公众参与互动机制。 公众参与的方式多种多样，行政机关可以在决策过程中，主动听取人大代表、政协委员的意见；可以通过开展社区基层座谈会，听取基层人民代表的意见；可以开通热线电话、电子信箱等渠道，将决策提前公示，征集公众意见；也可以召开听证会，在决策前组织行政决策相对人对拟作出的决策提供证据、发表意见。在听取社会意见时获取是否合法的信息当然是题中应有之义。 （五）建立合法性审查责任机制 权力和责任是对应的。在我国越来越重视重大决策合法性审查的今天，建立合法性审查的工作责任机制已十分必要。责任机制的建立有利于规范合法性审查工作，明确奖惩，一方面调动审查人员的积极性，另一方面增强其责任感。 合法性审查人员的责任机制应当包括三个方面：一是是否对重大决策发挥了辨识作用，充分提示哪些决策属于重大决策，应当进行合法性审查；二是是否按照合法性审查的工作要求进行了审查，在形式、内容、程序等方面是否做到了合法性审查制度的要求；三是是否将合法性审查工作做到位，可以从重大决策的后续评估、审批以及决策实施状况等方面，判断重大决策的合法性审查是否充分。从以上三个方面入手，建立相应的责任机制，对未尽到岗位职责的人员进行责任追究，为重大决策合法性审查提供制度保障。 七、合法性审查的后评估 合法性审查的后评估，是指对重大决策后续实施工作的合法性监督，判断实施决策的行为是否合法，同时又是对合法性审查的再审查。 （一）合法性审查后评估的范围 合法性审查后评估在实践中有其必要性，如行政立法决策，行政单位在立法时对立法内容是否符合上位法规定、是否符合立法程序等问题进行了合法性审查，但是，仍有可能在实施过程中发现立法内容中有不符合法律规定的情况，尤其是在与其他法律法规的衔接上可能出现纰漏，发生破坏法制统一性的情形，通过合法性审查后评估，如果证明合法性审查本身没有做到位，应当按照相关责任制度对合法性审查人员追究责任，同时，应当采取补救措施，纠正合法性审查造成的错误。当然并非所有的重大决策都需要进行后续的合法性审查评估。后续评估的范围应当与行政决策的后续行为相联系，监督的重点是实施决策的行为，一般适用那些实施时间长、影响范围大、时间久远的重大决策。合法性审查机构应当通过对实施决策行为是否偏离决策内容、是否超出决策范围、是否达到决策要求等方面，对决策的落实情况进行审查，同时对已完成的合法性审查再检验，将合法性审查从静态延伸到动态，完整的保障重大决策合法性得到充分实现。 （二）合法性审查后评估的时间 合法性审查后评估应当具有时限性，不能无限期地进行监督，否则会与合法性审查机构的其他工作相冲突。笔者认为，合法性审查后评估一般应在决策落实的初期进行，以便于及时纠正不当行为。实施时间应按照决策事项的不同，确保后续评估工作能够全面完成。对于时间跨度较长的决策事项，应按照决策事项影响的时间长度进行划分，保证在合理期限内进行一次后续评估，但最多不超过3次，在保障后续监督效果的同时，亦不影响合法性审查部门的其他工作；对于时间跨度较小的决策事项，根据具体情况，在重大决策实施前期、中期或后期，择期进行一次后续评估即可。 （三）合法性审查后评估的方式 合法性审查后评估的方式多种多样，总的原则是不同事项的重大决策后续评估方式不同。可以根据实际情况，有针对性地选用现场调研、案卷审查、材料汇报、数据统计、意见反馈等方式。如建立管理制度类的重大决策，就可以通过数据统计和意见反馈的方式进行后续评估，通过对比新制度建立前后的相关数据，判断新制度是否发挥作用，实施部门是否按照决策要求落实规章制度，通过建立意见反馈的渠道，听取相关人员反馈的意见，从中得到新制度落实中存在的问题；如执法标准调整类的重大决策，可以通过案卷审查等方式进行后续评估；如重大建设项目的重大决策，可以通过现场调研、材料汇报等方式进行后续评估。总之，应根据决策事项的不同，选取效率最高的方式进行合法性审查后评估。 （四）合法性审查后评估的处理 通过合法性审查后评估，发现存在严重问题的决策事项，合法性审查机构应当充分研究问题形成的原因、现象及解决对策，立即总结成汇报材料提交本单位有关领导，对于暂时不能排除问题的决策事项，应当暂停其实施进度，直至问题得到解决，在提出解决办法后，合法性审查机构还应当对解决办法进行合法性审查，对于发现重大问题的决策事项应当增加后续评估的次数；发现存在一般性问题的决策事项，合法性审查机构应当与决策实施机构进行沟通，以监督意见的方式，要求实施机构进行整改，并要求实施机构在整改后反馈整改情况，事后将评估整改过程备案存档；未发现问题的决策事项，合法性审查机构也应将后评估全程记录，备案存档，做到评估过程的痕迹化。 |
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