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虚假国内保理融资应对措施分析|高杉LEGAL

2016-11-23  兽森

gaoshanLEGAL@163.com。

 

商业银行应对虚假国内保理融资措施分析

 

作者:侍苏盼(工行山东省分行法律事务部,微信号:shisupan)


*本文经授权发布,仅代表作者观点,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场,且不作为针对任何个案的法律意见*

 

一、问题的提出

 

商业银行保理业务以保理申请人转让其应收账款为基础,由银行为申请人提供融资服务。因此,应收账款的真实性对商业银行至关重要。

 

为确保应收账款债权的真实有效,各商业银行对保理业务都规定了具体操作规程,银监会也对业务真实性提出相关要求。银监会《商业银行保理业务管理暂行办法》(2014年第5号令),明确要求保理银行从严审查交易背景的真实性与合法性,确认相关交易行为真实合理存在。

 

但从近年来银行保理纠纷案例显示,贸易背景虚假已经成为保理银行的主要融资风险之一,其主要表现为基础合同双方伪造虚假合同、发票,或者是融资申请人伪造有关交易文件骗取保理银行融资。根据现有司法判例,贸易背景虚假的保理业务将导致保理合同效力存在争议,进而影响银行以保理合同约定要求融资申请人、应收账款债务人履行义务,甚至某些情况下银行因贸易背景审查不严承担相应的过错责任。因此,有必要对此类案件进行研究,做好诉讼预案,完善业务操作,最大限度维护银行权益。

 

二、案例简介

 

基本案情:



 

2013年9月12日,浦发银行与红鹰铋业公司签订《保理协议书》,约定红鹰铋业公司将其已经或者即将形成的应收账款转让给浦发银行。2014年5月21日,浦发银行与红鹰铋业公司签署《保理融资申请书》,其主要内容是:买方湖南铋业公司,融资金额1000万元人民币,融资到期日2014年12月17日,保理类型为回购;担保人为四自然人,担保方式为保证;按照应收账款的1.5%的比例收取应收账款管理费187674.3元。红鹰铋业公司提供了《工矿产品(铋)购销合同》、入库单、结算单、《湖南增值税专用发票》11张。

 

2014年5月22日,浦发银行与红鹰铋业公司签订《应收账款转让登记协议》。2014年5月23日,浦发银行在人行征信中心办理了应收账款转让登记手续,载明出让人为红鹰铋业公司,受让人为浦发银行,转让合同号码YZ1441201328019304,转让财产价值12511620元,转让财产描述:转让与湖南铋业公司签订的《工矿产品(铋)购销合同》,合同编号2014BLRZ01,增值税发票号为01673362-01673372,发票项下应收账款合计金额为人民币壹仟贰佰伍拾壹万壹仟陆佰贰拾元整。

 

2014年5月22日,红鹰铋业公司向湖南铋业公司发出《应收账款转让通知书》,湖南铋业公司在该《应收账款转让通知书》上盖章后,交给了浦发银行。

 

2013年9月12日,浦发银行与保证人签订《最高额保证合同》,为2013年9月12日至2016年9月30日期间浦发银行对红鹰铋业公司主债权提供连带责任保证。

 

2014年7月1日,浦发银行在1000万元保理融资款中扣除187674.30元应收账款管理费后,将9812325.70元支付给红鹰铋业公司。保理期限届满后,湖南铋业公司未支付载明的红鹰铋业公司的应收账款,红鹰铋业公司也没有向浦发银行偿还相应的款项,保证人亦未承担担保责任。浦发银行因此提起诉讼,请求判令湖南铋业公司立即偿还应收账款债权本金12511620元及至实际给付日的相应利息,红鹰铋业公司对保理融资本金1000万元以及利息对湖南铋业公司的上述到期债务承担回购责任,保证人对红鹰铋业公司的责任承担连带保证责任。

 

一审法院认为:

 

因红鹰铋业公司、湖南铋业公司均一致认为双方之间并不存在真实的买卖合同关系,而对该事实是否存在只有红鹰铋业公司、湖南铋业公司最清楚。因此,法院认定双方之间并不存在12511620元应收账款,也就不存在应收账款转让的问题。因此,本案不能再按照双方在保理合同中所约定的债权转让关系来予以处理。按照《合同法》第42条缔约过失责任的规定,红鹰铋业公司、湖南铋业公司应对浦发银行的损失共同承担赔偿责任。对保证责任,因在保证合同中,并没有保证的前提是存在应收账款的约定。因此,保证人认为其不应承担本案连带保证责任的主张不能成立。

 

一审判决后,当事人均不服上述判决,提起上诉。

 

二审法院认为:

 

因基础交易合同系虚假合同,因此,本案所涉保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础,应认定浦发银行与红鹰铋业公司之间的保理合同法律关系未能依法成立。又因双方签订虚假基础贸易合同的真实意图是以保理之名行获取银行贷款之实,故本案所涉法律关系的真实属性应认定为金融借款法律关系。红鹰铋业公司作为金融借款法律关系中的直接借款人,其行为构成违约。湖南铋业公司虽然不是金融借款法律关系当中的主体,但其与红鹰铋业公司签订虚假的基础贸易合同,导致浦发银行的本案债权失去了应收账款作为保障,故其行为存在过错,根据《民法通则》第106条第2款以及《侵权责任法》第6条第1款的规定,应对浦发银行因此造成的损失承担侵权的民事赔偿责任。虽然湖南铋业公司与浦发银行之间并无直接的合同关系,其应承担的民事责任是基于侵权行为而产生,但其应当承担的侵权责任与红鹰铋业公司应承担的合同责任系基于不同的发生原因而产生的同一内容的给付,二者之间构成不真正的连带债务关系,故湖南铋业公司应对红鹰铋业公司不能清偿的部分承担赔偿责任。本案双方之间实际形成的是金融借款法律关系,故浦发银行收取红鹰铋业公司187674.3元保理费已无相应的法律依据。

 

因本案法律关系的实质是金融借款法律关系而非保理合同法律关系,浦发银行向红鹰铋业公司发放贷款的行为本身并不违反法律规定,故本案不存在主合同无效而导致担保合同无效的情形。保证人仍应当按照《最高额保证合同》的约定对红鹰铋业公司的本案债务承担连带保证责任。


(本案详细情况可参阅湖南省高级人民法院(2016)湘民终151号上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行与湖南铋业有限责任公司、谭检红等金融借款合同纠纷二审民事判决书)

 

三、本案评析

 

(一)保理纠纷的性质及案由选择

 

《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条规定:

 

保理业务是以债权人转让其应收账款为前提,集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行,由商业银行向其提供下列服务中至少一项的,即为保理业务:应收账款催收、应收账款管理、坏账担保、保理融资。以应收账款为质押的贷款,不属于保理业务范。”

 

按照保理业务的一般分类,本案所涉保理业务可归纳为:有追索权保理(应收账款到期无法从债务人处收回时,银行可以向债权人反转让应收账款,或要求债权人回购应收账款或归还融资);明保理(应将应收账款转让事实通知债务人);银行保理(保理商是银行,不是专注于保理业务的专业公司)。

 

一般情况下,保理业务存在基础合同及保理合同两个合同关系,债权人(卖方)、债务人(买方)、保理商三方主体。其中债权人与债务人之间形成买卖、服务等基础合同关系,并基于该基础关系与保理商签订保理合同,将应收账款转让给保理商,由保理商向债权人提供融资等综合性金融服务,形成保理合同关系。因此,保理合同至少涉及三方主体,三种法律关系,其性质具有一定的复杂性。目前我国理论界和实务界对保理合同的性质存有较大的分歧,存在着不同的观点和学说,主要有债权转让说、债权质押说、委托代理说、混合合同说等。在司法实践中,保理合同纠纷案件所列的案由并不统一,实践中有借款合同纠纷、金融借款合同纠纷、债权转让纠纷和合同纠纷等案由,这反映了保理合同法律关系的复杂性以及实务界对保理合同法律性质认知的不统一。

 

笔者认为,由于保理业务民事法律关系中同时包含有债权转让、融资、买卖等内容,其权利义务关系与法律、行政法规或者司法解释规定的有名合同相比较存在特殊之处,应当属于一种特殊的民事法律行为。目前宜将银行保理融资合同归入无名合同的范畴,适用《合同法》第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”之规定。

 

在适用案由上,根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》(法[2011]42号)的规定,保理业务案由可确定为合同纠纷之下。合同纠纷作为二级案,其下又设置了48个第三级案由,77个第四级案由。合同纠纷设置的复杂性体现最高法院意图对合同纠纷进行细致分类,以便法官更有针对性地适用案由和法律审理案件。为精准适用案由,进一步分析可以看出,银行保理业务与商业保理具有明显不同。中国银行业监督管理委员会《关于加强银行保理融资业务管理的通知》(银监发[2013135号)规定:“银行保理融资是指在保理业务基础上开展的以卖方转让应收账款为前提的银行融资服务。”《商业银行保理业务管理暂行办法》规定保理融资是“以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务。”因此,在国内银行保理融资业务中,银行提供的主要是融资服务,应收账款转让是业务风险控制措施之一,制度设计目的在于为融资提供担保。综上分析,在国内银行保理合同中没有约定特定的金融服务外(比如坏账担保、应收账款催收等),宜将该类纠纷界定为金融借款合同关系,适用金融借款合同纠纷案由更为确切。

 

本案中,二审法院以否定保理合同效力进而根据“以保理之名行获取银行贷款之实”认定本案为金融借款法律关系。虽然殊途同归,都适用金融借款纠纷案由。但因适用理由不同,导致案件适用法律不同,最终影响了案件各方权利义务的承担。

 

(二)虚假应收账款情形下保理合同效力认定

 

合同无效,是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件,在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。合同无效得依法律规定而非当事人的意思发生损害赔偿等法律后果。对合同无效,我国《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。因此,确定合同是否有效,应当从《合同法》第52条出发,如符合该条规定的合同无效情形,该合同就应认定为无效。从案例看,基础合同双方以骗取银行融资为目的签订合同,按照合同法规定,符合“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”规定,当然无效。但基础合同无效是否导致保理合同无效,值得商榷。

 

笔者认为,银行保理业务是以应收账款债权转让为核心的银行融资服务。虽然应收账款的真实、合法、有效是应收账款转让的前提,但导致应收账款债权产生的基础合同的无效并不当然导致保理合同无效。在保理合同关系中,以银行和融资申请人(债权人)为当事方,当融资申请人故意告知银行虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使银行作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。在此情形下,应当依据《合同法》第54条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定,由受损害方予以确认,但在变更、撤销以前,该合同应仍然有效。在涉及第三方(应收账款债务人)共同欺诈情形下,基础合同双方并无真实的意思表示,当然在当事人之间无效。但对无虚假意思表示的第三人或者善意第三人来说,只要其不知道或者不应知道基础合同双方的虚假意思表示,就不应要求其承担合同无效的法律后果。因此,在基础合同因债权人和债务人共同实施的虚伪意思表示而无效情况下,保理合同并不当然无效。在作为保理合同另一方的银行如果并无通谋意思表示,法院不应主动以此为由认定保理合同无效。即使基础合同当事人因上述行为构成骗取贷款或贷款诈骗犯罪的,保理合同效力评价仍应依据《民法通则》、《合同法》进行判断。

 

再者,从本案看,合同性质是可撤销合同还是无效合同,对银行权益影响甚大。如果保理合同被认定无效,从本案判决结果看,保理申请人将不必负担保理业务费用而只需支付实际融资款,减轻了其民事责任,明显有利于合同诈骗方,违背了任何人均不应从其所实施的违法犯罪行为中获得利益,法律不保护当事人违法获得的利益基本法理。而且,保理合同无效,使本案中的其他担保行为的认定也变得更加复杂,导致担保人脱保风险增加。而此种情况的出现,明显不利于遵守法律的银行利益维护,不符合法律原则的要求与正义之观点。

 

综上所述,商事活动的开展有赖于一个诚实信用的环境,这样才能促进市场健康发展。如本案情况,如果动辄允许当事人推翻其先前行为,将使得商事主体无法预期其行为的未来后果,损害商事主体开展商事交易的积极性。如果使欺诈方获利,更不利于法律公平正义。因此,从维护交易稳定,保障诚实交易人权益看,虚假应收账款情形下保理合同效力应认定为可撤销合同。

 

(三)串通伪造虚假应收账款情形下基础合同双方责任承担

 

对基础合同双方串通伪造虚假应收账款的保理业务,基础合同债权人即融资申请人责任,银行可依据保理合同约定,要求其承担回购责任或者无追索权时违约责任,这一点毋庸置疑。但对基础合同债务人,因其与债权人串通伪造虚假应收账款,应认定基础合同无效。因此,银行无法基于并不存在的应收账款债权主张清偿。但债务人串通伪造虚假应收账款的行为,构成对保理银行债权的侵害,应当承担侵权赔偿责任。在此种情形下,基础合同债务人与债权人责任分配可适用“不真正连带债务”规则。

 

不真正连带债务,我国主流学说认为,“是指多数债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付,各付全部履行之义务,并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。”(王利明:《中国民法案例与学理研究(债权篇)》,法律出版社2003年版,第3页)司法权威观点也认为,“对不真正连带债务,一般的理解是:多个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的的数个债务,因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。”(最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第180页)据此,不真正连带债务的法律特征之一就是数债务基于不同原因而发生。不同原因指基于不同的法律关系,既包括性质不同的法律关系,也包括性质相同的同类法律关系,属于广义请求权竞合,即债权人就同一法益享有对数个不同债务人的数个请求权并存。

 

在构成不真正连带债务情况下,数债务人应当承担责任,债权人对数债务人分别享有独立的请求权。因数债务基于不同的法律关系分别产生,故债权人可以对债务人之一或全体同时或先后为全部或一部分行使请求权。(黄茂荣:《民法裁判百选》,中国政法大学出版社2002年版,第217页)但不真正连带债务制度在我国民法理论与司法实务中的发展仍然很不完善。在相关的民事立法与民事诉讼立法中没有规定不真正连带债务的概念以及司法程序的运作,以至于在司法实践中处理不真正连带债务的案件缺乏指导依据,出现不同的适用结果。(刘琛璨、程娅静:《论侵权责任中的不真正连带债务——以适用规则与适用范围为视角》,云南社会科学,2015(2),第137页)本案中,一、二审法院均认定债权人和债务人构成不真正连带债务,但对责任承担方式上出现分歧。一审认为“按照《合同法》第42条缔约过失责任的规定,红鹰铋业公司、湖南铋业公司应对浦发银行的损失共同承担赔偿责任。”二审则判定“虽然湖南铋业公司与浦发银行之间并无直接的合同关系,其应承担的民事责任是基于侵权行为而产生,但其应当承担的侵权责任与红鹰铋业公司应承担的合同责任系基于不同的发生原因而产生的同一内容的给付,二者之间构成不真正的连带债务关系,故湖南铋业公司应对红鹰铋业公司不能清偿的部分承担赔偿责任。”笔者认为,在不真正连带债务理论下,结合本案实际,商业银行可以向任何一方主张权利。原因有二:一是不真正连带债务的应有之义就是债权人可以对数债务人分别享有独立的请求权;二是在应收账款真实的有追索权保理中,银行是可以依据保理合同约定选择向债权人或基础合同债务人主张权利的,而在基础合同双方串通诈骗情况下,如银行行使权利受到限制,明显不符合公平正义之要求。

 

四、银行启示

 

(一)首选以违约之诉维护银行权益

 

在有追索权保理中,基于融资申请人欺诈甚至构成骗取贷款罪情况下,通常牵涉到违约责任和侵权责任问题。如果银行以违约责任提起诉讼,可以依据保理合同约定要求对方承担违约责任,并不需要证明对方当事人对于违约事实存在过错。只要未履约或履约不当即构成违约,应承担相应违约责任,这也就是通常所说的“无过错责任”。而侵权责任的成立则必须以行为具有主观上的过错为要件。而且,在保理案件诉讼中,银行提起违约之诉目的之一就是确保保理合同的有效。因为保理合同等文件中还往往约定了保理银行对卖方的诸多权利,例如要求回购权,承担实现债权费用等。如果保理合同效力存在瑕疵,银行将丧失行使上述权利的基础,对银行维护债权,转移损失产生不利影响。

 

在提起侵权之诉情况下,银行不仅要举证对方存在过错,而且还必须仔细梳理银行本身在涉案保理业务中是否存在过错,是否遵循通行的保理业务规范和惯例。否则,即使对方承担侵权责任,如果法院审理查明银行也存在过错的话,也要承担相应的责任。例如在中国农业银行股份有限公司上海普陀支行、上海公路桥梁(集团)有限公司财产损害赔偿纠纷案(2016沪02民终38号民事判决书)中,法院认为:“……但涉案2012年3月26日出具《确认函》中未直接记载应收账款金额,而是以列明《应收账款债权转让通知书》编号的方式指代,缺乏直观性,极易产生争议。况且该《确认函》中《应收账款债权转让通知书》的编号也未填写。农行普陀支行接受这份内容填写不完整的《确认函》,并以此作为向罗依莱路用分公司放款的重要依据,在应收账款转让和通知环节存在审查不规范的过错。”据此,法院判决银行承担20%责任。

 

(二)以刑促民制定清收策略

 

对于保理申请人因交易合同虚假、伪造公章、发票等交易背景不真实行为取得保理资金或挪用保理资金而未能按时收回的债权,因申请人涉嫌刑事犯罪,银行可采用以刑促民的方式实现债权。

 

一是积极联系融资申请人,晓以利害,促其主动还款。因基础合同存在虚假等在交易背景不真实行为,融资申请人往往涉及“贷款诈骗罪”“骗取贷款、票据、金融票证罪”、“伪造公司、企业、事业单位印章罪”等金融犯罪。银行可首先沟通融资申请人、基础合同债务人,让其认识到其行为的犯罪后果,督促其积极筹款还款。如融资申请人无法认识到其危害性,可以通过公安机关对融资人的法定代表人约谈、询问有关情况,分析相关行为的涉嫌犯罪性质与后果,利用公安机关的威慑力引导其积极筹款还款。

 

二是适时报案,保全财产。在确保无行内人员参与诈骗情况下,银行可正式报案,请求公安机关尽快受理并采取措施,对融资人的相关人员采取强制措施,防止其潜逃,并同时对其单位、个人的财产采取冻结、查封、扣押措施,为刑事案件的顺利办理与银行债权的实现打下基础。在公安机关对刑事案件的侦查中,应协调公安机关注意对赃款赃物的追缴,最大限度挽回被骗资金。在公安机关侦查终结后,应及时协调检察机关,使检察机关在提起刑事诉讼的同时附带提起民事诉讼,以最大限度保护银行的合法权益。

 

(三)完善业务流程设计

 

1、按照监管要求,明确审查要求

 

在应收账款虚假情况下,银行对基础贸易真实性的审查应当是实质审查还是形式审查,关系到银行责任承担问题。对此,相关法院判决并不一致,银监会的相关规定也未予明确。笔者认为,对基础贸易真实性的审查,保理银行如只进行形式审查,如前所述,不仅自身可能受到重大损失,而且可能被法院认定为没有尽到审查义务而存在过错,判定保理银行就所遭受损失承担相应的过错责任。在相关法律、监管文件未对银行审查性质进行明确情况下,银行应当按照监管规定要求,严格审查。

 

对严格审查标准,应参照行业及银监惯例。比如,《商业银行保理业务管理暂行办法》第十四条:“商业银行受理保理融资业务时,应当严格审核卖方和/或买方的资信、经营及财务状况,分析拟做保理融资的应收账款情况,包括是否出质、转让以及账龄结构等,合理判断买方的付款意愿、付款能力以及卖方的回购能力,审查买卖合同等资料的真实性与合法性。对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款,或买卖双方为关联企业的应收账款,应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性。”第十五条:“商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查,重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核,并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式,确认相关交易行为真实合理存在,避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。”对上述审查要求,商业银行应当将其融入到行内规定中,并制定操作流程予以规范。

 

2、由保理银行、卖方共同发出债权转让及确认文件

 

在银行保理业务中,基础合同的买方并非保理协议当事方,保理银行一般要求卖方提供交货凭证、买方出具的确认函等文件,银行直接向买方确认交货及应收账款情况并不常见。如果保理银行仅依赖卖方取得买方出具的确认文件,则当卖方存在骗贷故意时,这就为卖方骗贷提供了方便。而且,即使不存在卖方骗贷情况,也可能存在买、卖双方就交货或者应收账款金额存在争议情况,如果保理银行未直接向买方核实,则很有可能会在要求买方支付应收账款时与买方产生争议或纠纷。因此,确保债权转让通知和债权确认书的存在及真实性就显得尤为重要。

 

为防止出现卖方骗贷或者基础合同纠纷,对债权转让通知和债权确认书,在制度设计上应由银行调查人员与融资申请人送达付款单位,并亲眼见证付款单位在债权转让通知和债权确认书回执联签章确认。条件允许情况下,调查人员应对签章的全过程录像,及时刻盘、打印,并由双人签字注明日期后纳入档案管理。对付款单位系同行客户的,经办行可商请开户行配合核实确认。杜绝营销人员将上述法律文件交由融资人或任何第三方代办。

 

3、正确收取保理费用

 

在银行保理业务中,银行融资发放可采取一次性结息或融资发放后按期结息两种方式。对提供资信调查或应收账款管理等服务的,银行另外收取保理手续费,计入中间业务收入。实务中,一些银行在发放保理融资业务融资本金时,往往预先从贷款本金中扣收了保理费用(如本文所述案例)。笔者认为,根据《合同法》第200条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应该按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定,银行从贷款本金中扣除保理费用或者融资利息,很可能不被法院支持。正确做法是:对保理费用,由融资申请人从其账户主动转入;而对保理利息,应当按照一般贷款收息予以管理。


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