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“名股实债”真的被司法否定了吗?

 华子无限 2016-11-25

这两天金融圈都在疯传我们在基层法院一审败诉的一个案子,本来该案比较复杂,败诉了咱好好准备二审就是(况且咱们在高院和中院均取得过类似案件的胜诉判决),哪知突然间冒出好些个“金融砖家”“法律砖家”把一个尚未有生效判决的案子扣上 “名股实债难以为继”的大帽子。小弟实在着急于其法律功底,加之担心广大非朝阳区吃瓜群众缺乏洞若火烛的判断能力,故而写篇小文说明一二。

有关湖州市吴兴区人民法院第(2016)浙0502民初1671号判决是否合理合法,由于尚在二审庭审之中,小弟不去做解,以免触碰禁忌,仅对相关概念性观点予以阐述,让群众们理解所谓“名股实债”绝非“打擦边球”,而是在国内外司法实践中均确认其效力的非典型担保行为——“让与担保”,此外,公司外观主义的适用场景等亦作一并说明。

一、什么是让与担保制度

首先解释一个与本文至关重要的法律概念“让与担保”。

担保法中的法定担保,都是法定的限制物权,并且不转移物的所有权,而“让与担保”是以转移物的所有权而进行的更加灵活的担保方式,其担保效果及依据来自当事人双方之间的真实意思表示,只要不违反法律的禁止性规定,当属有效。

最高人民法院王闯法官将“让与担保”定义为“债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人,于债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿的非典型担保”。当然,该定义并非王法官所独创,而系对“让与担保”这一古老担保制度在中国司法实践中的解读。让与担保在法律理论研究、法律规定及司法实践中已经普遍存在:

1.梁慧星在《中国物权法草案建议稿》中将“让与担保”单列为第十章,对其定义、标的、设定、登记、责任等方面进行了详尽的立法建议。

2.《物权法》的立法过程中,多位学者建议列入让与担保制度,全国人大常委会法工委拟定的《物权法(草案)》三次审议稿之前的诸稿中,也都规定了让与担保制度。但由于种种原因,正式颁布的《物权法》最终没有规定该项制度。

3.2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中,最高法则明确确认了让与担保的合法性。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”

4.在司法实践领域,最高法院(2013)民二终字第33号案,江苏高院(2014)苏商终字第0205号案,及最高法院在(2013)民提字第135号案等案例中,均将争议标的物所有权的让渡认定为一种债的担保行为,而非所有权的真实转让,同时否定当债务不能偿还时,“以物抵债”约定的合法性。

通俗的说,在物的所有权转移的情形下,就一定取得物的所有权么?并非如此!当交易双方通过契约方式将物的所有权转移给债权人作为债务的一种非典型担保方式,而非真实的转让该物所有权的时候,债权人并不能直接取得该物的所有权。

因为在让与担保安排中,当事人可以约定当履行期限届满前不履行到期债务时,以所有权发生转移的担保物来清偿债权人债务,但不能约定债务人不履行到期债务时,该担保物直接归债权人所有——我国《合同法》、《担保法》及《物权法》均绝对禁止担保物未经清偿程序直接归属债权人所有的“流质条款”效力。

总体而言,让与担保已经成为社会经济发展过程中的重要担保形式,并被法学理论界、司法实践所认可。各级法院正在从不了解、不认可,变为逐步理解和接受,并更尊重当事人的真实意思表示。

二、“名股实债”的合法性

仅就法律而非监管层面而言,所谓“名股实债”即利用股权让与担保这种非典型的担保方式,以股权投资为义,行贷款之实。债权人与债务人双方就股权转让的真实意思表示是“为借款设置担保”而非“转让股权所有权”,这样的交易安排在现行的司法实践中已经被国内各级法院所广泛认可。

国家税务总局在《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2013年第41号)中就“名股实债”问题作出了清晰界定。该公告中将具备五个特征的混合型业务作为债权投资业务处理:

(一)被投资企业接受投资后,需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息,下同);

(二)有明确的投资期限或特定的投资条件,并在投资期满或者满足特定投资条件后,被投资企业需要赎回投资或偿还本金;

(三)投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权;

(四)投资企业不具有选举权和被选举权;

(五)投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

我们认为,一个典型的符合“让与担保”制度下的“明股实债”交易结构,应当符合以下几个特征:

1.是否要求原股东回购(返还本金,即交易中的股权对价及资本公积);

2.是否要求支付固定利率而不考虑项目收益;3.对净资产的所有权是否主张;

4.对项目董事会或股东会等决策层面的参与是基于控制目的还是监控目的;

5.是否参与日常经营。

当一个外观上拥有绝对控股权的股东对项目净资产不主张权利,不参与项目重大决策,不参与日常经营管理,反而要求到期回购并支付固定利率,试问这样的股东在这样的交易安排中的真实诉求究竟是股权所有权还是债权呢?如果这样的担保安排并未被司法实践中禁止,那么为何其债权主张得不到确认呢?

三、将“让与担保”中的债权确认为股权严重违反“禁止流质”规定

《担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院在关于《担保法》的解释第五十七条规定:“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”在之后的《物权法》第一百八十六条中对此也作了相同的规定。

最高法院在(2013)民提字第135号案等各级法院案例及最高院王闯法官等实践及理论界共识均认为“让与担保”等新型、非典型担保制度不能违反“禁止流质”的法律规定。

即在司法实践中,当“让与担保”安排下的债务人无法清偿债务时,债权人虽然“已经受让了标的物的所有权,但仍不能当然的拥有该标的物的所有权。”这句稍嫌烧脑的话实则是说明了让与担保的核心在于当事人双方就“转移所有权”的真实意思表示在于“对债的担保”而非对“所有权的转让”,因此当债务人未能清偿到期债务之情形下,债权人直接将该标的物“以物抵债”则严重违反了“禁止流质”的法律规定!债权人只能将该“担保物”进行清算后抵偿债权,不足部分仍有权要求债务人继续清偿。

换言之,股权让与担保安排下的债权人在债务人未能到期清偿的情形下,并不能直接取得其转移登记部分股权的所有权,而需要经过清算程序,并且不足部分有权要求债务人继续偿还。

四、公司外观主义的适用与名股实债的关联性

公司外观主义,指商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则;商事交易行为完成后,原则上不得撤销,适用“禁止反悔”规则,行为人公示事项与事实不符时,交易相对人可依外观公示主张权利。商外观主义着眼于对商交易行为的合理推定,目的在于保护不特定第三人的利益和社会交易安全。

公司外观主义在司法实践或诠释中(如公司法司法解释三),主要用于处理股东与第三人之间的外部关系上,坚持外观主义原则,即使因未办理相关手续导致公司登记机关的登记与实际权利状况不一致,虽然对其内部当事人来说这种约定是有效的,但却不可以对抗外部的善意第三人,应当优先保护善意第三人因合理信赖公司登记机关的登记而作出的行为效力。

公司外观主义有两个构成要件,一是外观事实(如登记),二是相对人信赖。换言之,公司外观主义的适用场景应当系第三人因对外观事实行为产生合理信赖而遭致信赖损害之情形,其目的在于维护交易的安全。

必须说明的是,债权具有相对性是合同法的基本原则。在对一个“名股实债”合同进行认定的时候,显然应当基于双方当事人的真实意思表示,而非其他债权人的损益。即便相关债权人能举证证明其债权之形成系基于对项目公司某外观股东之信赖,亦无法否定该外观股东对项目公司的其他权利(如基于“让与担保”安排下的债权)!

当然,如果第三人尚无法证明其损害系基于对外观事实之信赖,则公司外观主义更无从适用。

五、监管要求

本文仅从司法层面而论,暂不对监管层面予以置评。但是,“名股实债”引发的讨论确实有助于促进主管机关制定相关监管政策。但需要明确的是,无论监管层面如何放开或者限制“名股实债”之安排,亦不能对司法裁决产生任何影响。

六、结语

综上所述,“名股实债”实则是符合法律规定的合法行为,并且在基层法院中审结的的争议案件尚未得到生效判决,建议各位稍安静候,我们定会尽力而为,维护委托人的正当权利!

北京大成(重庆)律师事务所 高级合伙人 杨宇培

北京大成(重庆)律师事务所律师 田振兴

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