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“劳动法”，对我们来说，那么熟悉，又似乎无比陌生。虽然“大众创业、万众创新”的口号叫得震天响，我国依然有8亿的登记就业人口，这8亿人都是劳动者，活跃在社会主义建设的各条战线上，都是《劳动法》的适用对象。 我国在1995年开始实施第一部《劳动法》，21年了。这21年，也正是我国改革发展的大高潮，政通人和，经济发展迅速。然而，08年那场轰轰烈烈的金融危机，赖在这个世间8年，愣是没有要随风而逝的意思。经济下行，实业萎靡，需求不振。而也巧，2008年，《劳动合同法》出台。于是，世间掀起了一轮又一轮“劳动法律”扼杀企业用工灵活性，倦怠劳动者竞争忧患意识，消减企业竞争活力，推高企业用人成本的大声浪。专家大咖纷纷跑出来质疑“劳动法”的不合时宜，“劳动合同法”的火上浇油。“劳动法”和它的小伙伴们，似乎华丽丽地来背这口黑锅了。 这锅该不该“劳动法”背？“经济学家”、“法学泰斗”都“炒”成个什么鬼样子，不用开百度，微信朋友圈扫一眼也已经“乱花渐欲迷人眼”了。我不敢妄论“劳动法”孰是孰非，只是十几年的所谓“专业工作”也算是对这部法产生了点感情。面对流言四起，总忍不住拿来品评。所以借此开篇，想一探究竟，这部在我们身边晃荡了21年的法律，以及它的跟班们，我们真的了解么？还是我们假装认识，但实际上一直都搞错了？ 准备了10个话题，试着当一把粉碎机，来粉碎一把“劳动法”中的流言。 热点，就不追了。 喧嚣后，一切终有归处。 【流言一】
总有这么个场景： 提问：哎呀，公司要和我谈解除劳动合同，我可以拿多少？ 回答：N 1呀！（好事之徒：2N 1！） 回答斩钉截铁，铿锵有力。但对么？N也好，2N也好，那是用来评价用人单位是否合法有据解除劳动合同的结果。那么“ 1”是什么鬼？ 这“ 1”，坊间给了他一个名号“代通金”。 代通金，是字面的缩减，其意为“替代通知期的补偿金”。但其实，《劳动法》和《劳动合同法》其实都没有所谓“代通金“的描述。 “代通金”是怎么来的？ 《劳动合同法》第40条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”共3种情形： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 因此，“代通金”的应用场景是极其有限的。所谓传统认知的“N 1”解除劳动合同的经济补偿规则，依法只适用于上述三种情形。 由此展开，在以下四种常见情形里，并不适用所谓的“代通金”，也就是没有“ 1”: 《劳动合同法》36条：“用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。协商解除劳动合同的行为基于双方达成合意产生。并没有强制提前通知的义务。至于提前多久，这本就可以是协商解除劳动合同的谈判焦点之一。一般来说，在协商过程中，真的有提前通知要求的，都是基于所谓知识转移或者离职交接的需要，是需要劳动者实实在在提供劳动的，所以“代通金”在协商解除劳动合同的环节中没有必要存在。当然了，现在“N 1”的补偿方案似乎已经成为了“协商解除劳动合同”的补偿底线。这个么，市场决定的。而且，这也符合一般的思考决策：“单方解除都可以有 1，协商怎么可以没有呢”？干了这么些年实务工作，“ 2”到“ 8”都见过。那是企业成本控制和风险决策，以及背后的故事。反正最终大家开心就好。 《劳动合同法》37条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。这条的描述形态和第40条长得几乎一模一样，所以很多用人单位也就自然认为，如果劳动者没有提前30天通知公司，就要给公司一个月的工资作为“违约金”。是的，如果一定要求劳动者支付这一个月的所谓“代通金”，那只可能是违约金。 但是，法律上，只有违反服务期协议和竞业限制协议的情形下，才可以设置劳动者违约金。而且，即便是“代通金”，它并不是违约金啊。 “代通金”，是用人单位不愿意执行《劳动合同法》40条所要求的提前通知义时的一个履行替换形态。也就是说，用人单位可以不提前通知，但提前通知义务所附随的义务不可以免。 这个附随义务是什么？发工资啊。所以，演变出了法律所规定的以“额外支付一个月工资为替代”的代通金制度。那么换劳动者呢，劳动者如果没有提前三十天通知公司解除劳动合同，其行为也违反法律规定。根据《劳动合同法》第90条：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，……，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，劳动者的违约责任实际上是赔偿损失。如果用人单位有能力证明损失恰好等于劳动者一个月工资，那么劳动者就承担一个月工资的损害赔偿责任。这和“代通金”是两码事。这里要求劳动者直接以“代通金”形式承担其所谓的违约责任，没依据亦不合理。 看上去挺不公平的。但事实上，从立法设计而言，对于用人单位来说，代通金其实也就是用人单位承担其没有提前通知劳动者解除劳动合同而给劳动者造成损害的赔偿责任。对于劳动者来说，没有被提前一个月通知，一个月工资的损失是实实在在的。而劳动者给用人单位造成的损失呢？用人单位能举证，依法就可以得到补偿啊，而且这个责任可不限于1个月工资哦。另一反面，不提前通知，还少了一个月的社保责任，用人单位的成本支出反而因为“代通金”的存在而降低了。 《劳动合同法》48条和87条：“《劳动合同法》48条和87条：用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当支付双倍的经济补偿金作为赔偿金。”没有替代通知期，也没有替代通知金。 我国的用人单位解除或终止劳动合同的情形，使用的是“正面清单”规则，有12个事由可以解除劳动合同，有5种情形可以终止劳动合同。除此之外，用人单位强制作出终结劳动者劳动关系的行为的，是违法行为。 违法行为的法律后果，劳动者选择，要恢复原状（恢复履行劳动合同），还是要赔偿。如果要赔偿，标准是“经济补偿金”的2倍，也就是俗称的“2N”。这是赔偿责任和合法解除劳动合同责任的唯一关联。主文提及，代通金条款仅限于3种“合法解除劳动合同”的通知期义务替代。它是在“合法解除劳动合同”的情形下方被激活的附随义务。 既然已是“违法解除劳动合同”，又如何应用“合法解除劳动合同”的条款呢？ 因此，面对违法解除劳动合同，可2N，没“ 1”。 劳动合同法41条：……，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。 41条是《劳动合同法》对经济性裁员的程序和实体规范。其中，对于程序的描述是明确的“用人单位没有提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见”，这个程序是经济性裁员行为实施的前置条件，并没有可以供替代选择的“替代支付一个月工资”的变通手段。如果用人单位拟实施经济性裁员的，但没有履行这个30天的说明义务，属于程序违法，依法将视作违法解除劳动合同。违法解除劳动合同的情形下，均没有“ 1”。 关于“ 1”的话题就先到这里吧。 休息一下，稍后继续。 |
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