  王海英 真泽律师 要有朴素的生活与遥远的梦想 刘某原系某航空公司空少，后离职从事国外旅游咨询服务事务。2015年6月1 日20时许，刘某乘坐国际航班入境，在通过机场海关监管区域时选择无申报通道。现场海关人员通过X光机检查其托运行李时，发现其行李图像异常，于是要求对刘某的行李进行开箱查验。随即，海关工作人员对刘某携带的背包以及两个托运行李箱进行开箱查验，发现内有大量的奢侈品牌手表、包以及鞋子等，经现场清点共计65样(浪琴等品牌手表28支、PＲADA包、LV 包、LV 钱夹BV包、香奈儿卡包、华伦天奴运动鞋、DIOＲ太阳镜等若干)，经海关关税部门核定，刘某涉嫌走私普通货物，累计偷逃应缴税款人民币415918.68元。法院一审以走私普通货物罪，判处刘某有期徒刑4年，并处罚金人民币42万元。据刘某及相关证人证言，刘某此次所携带65件涉案标的物均为从国外带给朋友的代购物。  一、海外代购的罪与非罪 走私罪的法益是海关监管制度和税收管理制度，代购行为是否构成走私罪要仅仅围绕其犯罪构成，具体而言，一方面要看行为人客观上是否采取了走私的行为，主观上是否具有偷逃税款的故意；另一方面要看其走私数额是否达到入罪标准。 （一）要区分自用与走私 根据《海关法》的规定，只要个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，在合理自用、合理数量范围内，就符合法律的规定。根据《海关总署关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》（2010年第43号）公告第二条规定：个人寄自或寄往其他国家或地区的物品，每次限值1000元人民币；《海关总署关于进境旅客所携带行李物品验放标准有关事宜》（2010年第54号）公告第1条规定：进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内的，海关予以免税放行。由此，如果个人进境携带的商品不超过5000元人民币就无需申报；如果携带物品超过5000元，则需向海关申报，并案规定缴纳关税。此外，根据2016年4月8日起实施的《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》，免税购物金额在维持个人5000元免税限额不变的基础上，允许其在口岸进境免税店增加一定数量的免税购物额，连同境外免税购物额总计不超过8000元人民币，超出的部分则应主动向海关申报，缴纳关税。如行为人故意逃避海关监管，偷逃应缴税额10万元以上，则可能触犯走私罪。 故原则上讲，买方以自用为目的，一般不涉及刑事犯罪。需要强调的是我国《刑法》第155条和《海关法》对直接向走私人购买走私商品的，认定为走私罪共犯，但需要数额较大的标准。《刑法》第155条规定：“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。”对于一般购买者来说，主观上往往只是为了购买价格相对便宜质量有保证的商品，其并没有偷税漏税的故意，还够不上刑罚标准。如果买方不是以自用为目的，是海外代购的“二道贩子”，偷逃应缴税额超过10万元的，则涉嫌走私普通货物、物品罪。  （二）要区分走私行为与一般违法行为的界限
首先，根据我国法律规定，并不是所有的走私行为都违反了国家法律，构成走私罪，有些行为只需依据行政法规和规定予以规制。如行为人携带或者邮寄的是国家明确不允许的物品的，但向海关申报的，也不能认定为走私，对这种行为应由海关根据相关的行政法规处理。
其次，只有走私行为人偷逃应缴税额达到入罪条件或情节严重的情形，才构成走私罪。具体而言，要根据走私的物品种类、物品的价值，走私的数量、偷逃应缴税额的多少来判断走私行为是否构成了犯罪。2014年8月14日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》将偷逃税额10万、50万、250万分别认定为走私罪的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。情节严重的情形则包括犯罪集团的首要分子、教唆利用未成年人、孕妇等特殊人群走私等。
再次，根据《刑法》第153条的规定，如果行为人在一年曾因走私而被行政机关给予两次行政处罚后又走私的，按走私罪论处。即走私行为人在一年内实行走私行为三次及以上，而前两次已被给予行政处罚，在这样的情况下，第三次发现走私行为，司法机关应当直接进行刑事立案侦查处理。  二、海外代购走私的行为方式 目前代购方式主要有邮寄和带货通关，带货通关的情形在实践中较为常见。《海关法》第八十二条及《海关行政处罚条例》第七条对通关走私的含义进行了界定，即通关走私是指经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。即构成代购型走私，在行为方式上，行为人常采取隐瞒真实情况、欺骗手段、实施虚假陈述、拟制虚假证明等方式，在向海关申报进出口时，不予申报或者隐瞒应申报品名、价格、数量、原产地等行为方式。司法实践中，常见的犯罪行为方式包括完全不予申报、隐瞒品名、价格、数量、贸易方式等手段。  三、代购走私应缴税额的计算 （一）如何确定核定偷逃应缴税额的时间点
税额是走私罪与非罪、重罪与轻罪的标准，而税则、税率、汇率都会影响计税价格的计算，计税价格乘以关税税率、计税价格乘以增值税税率、计税价格乘以消费税税率就是应纳税额。税率会基于政策的改变而变化，故核定偷逃税额的时间点时间点不一样，偷逃税额不一样，定罪量刑不一样。核定偷逃税额的时间点走私行为发生之日还是走私行为案发之日？
2014年8月14日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条规定了应缴数额的计算依据，即确定了走私行为实施时为主、案发时为辅的计算原则，应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。
（二）赠品是否算入走私数额
赠品要不要算在走私数额？第一种观点认为在核定偷逃应纳税额时，如果有证据证明货物是赠品，应该将赠品排除在走私货物之外。第二种观点认为即使存在赠品，对于赠品也应该按照相同货物成交价格计价。第三种观点认为考虑到赠品的属性，一般不应该将赠品计入核定走私的应纳税额。赠品是无偿取得的，无偿取得的货物一般数量和价格较小，不应计入。但是如果以假借赠品的名义行走私货物之实，应该将所赠送物品计入货物数额。 我们认为第三种观点较为合理，其充分体现了宽严相济的刑事政策。一般来讲，赠品数量较少、价格较低，应将其排除在走私数额之外，但是当行为人假借赠品名义走私数额较大财物，社会危害性较大时，则应计入走私数额。 （三）已受行政处罚的税额是否纳入偷逃税额
部分学者认为这种情况下不适用“一事不再罚”原则， 应当计入偷逃税额。另一部分学者认为不应计入总偷逃税额。持此观点的人认为，行为人第一次走私行为已受行政处罚，原行政处罚继续有效，不能将原来行政处罚撤销合并到走私罪中处罚。
我们认为第二种观点较为合理。将受行政处罚行为的涉税额纳入后次走私罪的偷逃税额中，违反了一事不再罚和罪刑相适应的原则，已受行政处罚的税额不应纳入偷逃税额。  |
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