|
目录 一、《民法总则（草案）》（二次审议稿）使用“权益”一词的原因 二、《民法总则（草案）》（二次审议稿）对法人格滥用做出规定的原因 三、《民法总则（草案）》（二次审议稿）对文明用语的使用 四、《民法总则（草案）》（二次审议稿）对被监护人独立性和自治性的尊重 五、《民法总则（草案）》（二次审议稿）第一章所存在的编章结构问题 六、《民法总则（草案）》（二次审议稿）第8条不应当将公序良俗原则与权利滥用禁止原则混淆 七、《民法总则（草案）》（二次审议稿）第4条对自愿原则做出的规定存在致命问题 八、《民法总则（草案）》（二次审议稿）第144条不应当将乘人之危和显失公平制度混淆 九、《民法总则（草案）》（二次审议稿）所存在的其他问题
一、《民法总则（草案）》（二次审议稿）使用“权益”一词的原因
（一）我国立法者习惯于使用民事“权益”一词 第九条所规定的原则被称为“合法权益受法律保护的原则”。所谓“合法权益受法律保护的原则”，是指当他人享有任何民事权益时，他人均享有要求别人加以尊重的权利，实际上就是人们所谓的“权利的神圣不可侵犯性的原则”；当行为人侵犯他人享有的民事权益时，他人有权向法院起诉，要求法官采取措施保护自己的权益免受侵犯或者责令行为人对其遭受的损害承担赔偿责任。 在我国，“权益”这一术语并非立法者首次在《民法总则（草案）》当中使用的，事实上，早在1986年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）当中，我国立法者就已经开始使用了这一术语，例如，《民法通则》第5条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。在2009年的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）当中，立法者也使用了这一术语。例如，《侵权责任法》第1条和第2条均使用了“权益”这一术语。《侵权责任法》第1条规定：为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。《侵权责任法》第2条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。因此，立法者在《民法总则（草案）》第一次审议稿和第二次审议稿当中使用这一术语也就不足为奇了。 在我国，立法者为何习惯于使用“权益”一词？答案在于，虽然我国民法学者写了大量的文章，对民事权利和民事利益之间的关系做出说明，但是，他们的说明仍然是不明不白，无法形成明确、肯定和清楚的意见。因为我国的民法学者在权利和利益的关系方面说不清、道不明，因此，立法者唯一采取折中的方式，不明确区分权利和利益，这就是我国立法者从1986年以来一直使用“权益”这一术语的原因，也是我国立法者在此次的《民法总则（草案）》（二次审议稿）中既规定权利也规定了权益的原因。 作为一个重要的理论问题，民事权利和民事利益之间的关系并不复杂，因此，在今时今日，我们应当对这样的问题做出清晰的阐述，因为，在区分民事权利和民事利益时，人们最初采取的理论和他们现在采取的理论存在天壤之别：传统上，人们采取权利的可处分性理论来区分权利和利益，而在今时今日，主流学说则采取权利的受尊重性理论来区分权利和利益。 （二）民事权利和民事利益之间的区分标准（一）：权利的可处分性理论 在区分民事权利和民事利益时，人们采取的第一种理论是权利的可处分性理论，根据此种理论，判断他人拥有的东西究竟是权利还是利益，其标准是该种东西是否具有可处分性，如果他人拥有的东西是具有可处分性的，则该种东西就是权利、真正权利，也就是所谓的主观权利，而如果他人拥有的东西不具有可处分性，则他人拥有的东西就是利益，不是权利。 所谓可处分性，同时包含两个方面的含义：其一，在生前，他人能够将其拥有的东西转让给别人，包括出卖给别人，赠与给别人等，这就是所谓的可转让性。其二，在死亡时，他人生前拥有的东西能够作为他人的遗产转移给他人的继承人继承，这就是所谓的可转移性。如果他人拥有的东西同时具有可转让性和可转移性，也就是，如果他人拥有的东西具有可处分性，则他人拥有的东西在性质上就是权利。反之，如果他人拥有的东西不具有可转让性或者可转移性，也就是，如果他人拥有的东西没用可处分性，则他们拥有的东西就是利益。 因为他人享有的物权和债权同时具有可转让性和可转移性，也就是，因为他人享有的物权和债权具有可处分性，因此，物权和债权属于权利，这就是民法学者所谓的主观权利、真正权利；因为他人享有的人格权既不具有可转让性也不具有可转移性，也就是，因为他人享有的人格权不具有可处分性，因此，他人的人格权即便被学者称为权利，人格权也不是主观权利、真正权利，而是虚假权利和利益。 在历史上，此种区分理论为德国19世纪初期的著名学派即历史法学派的核心人物Friedrich Carl von Savigny所主张。在1832年的《德国民法制度》当中，德国历史法学派和潘德克吞学派的核心人物GeorgFriedrich Puchta首次在德国和世界上提出了人格权的理论，认为他人享有的人格权就像他人享有的物权和债权一样在性质上属于一种主观权利、真正权利。然而，Puchta提出的人格权理论遭遇到了Friedrich Carl von Savigny的强烈反对，在1840年的《罗马法专论》 当中，Savigny对Puchta的人格权理论做出了近乎歇斯底里的批判，他认为，除了物权、债权等权利属于民事权利、真正权利之外，Puchta所谓的人格权在性质上根本就不是一种民事权利、真正权利，因为它们仅仅是侵权责任法所保护的利益，属于所谓的虚假权利。 Savigny认为，判断真正权利和虚假权利的标准是权利的可处分性：如果某种所谓的权利具有可处分性，则该种权利就属于真正权利，而如果某种所谓的权利不具有可处分性，则该种权利就属于虚假权利，虚假权利虽然也被人们称为权利，但是，它们实质上仅仅是一种利益，是一种受到侵权责任制度所保护的领域。 鉴于Savigny在德国19世纪的民法学界所占据的至尊无上的地位，他的此种理论除了对德国和法国20世纪60年代之前的学术界产生了重大影响之外，也对德国立法者产生了重大影响，因为在1896年的《德国民法典》当中，他们就采取此种理论，将自然人的生命、身体、健康和自由当中利益而非权利，这就是《德国民法典》第823（1）条的规定。《德国民法典》823条第1款，“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他利益者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。” （三）民事权利和民事利益之间的区分标准（二）：权利的受尊重性理论 在区分民事权利和民事利益时，人们采取的第一种理论是权利的受尊重性理论，根据该种理论，一旦他人拥有的任何东西应当受到别人的尊重，在别人不尊重他人拥有的此种东西时，他人有权向法院起诉，要求法官采取适当措施对其加以救济，则他人拥有的此种东西在性质上就属于权利、主观权利、真正权利，无论他人拥有的这些东西是否具有可处分性，都是如此。反之，即便他人拥有某种东西，如果他人拥有的此种东西不应当受到别人的尊重，在别人不尊重他人拥有的此种东西时，他人无权向法院起诉，要求法官采取适当措施对其加以救济，则他人拥有的此种东西就不是权利、主观权利、真正权利，而是一种利益，是一种不受法律保护的利益。 根据此种理论，判断他人拥有的东西究竟是权利还是利益，其标准不再是可处分性，而是受尊重性。凡是应当受到别人尊重的东西均属于权利，即便该种东西不具有可转让性、可转移性，反之，凡是不应当受到别人尊重的东西在性质上均不属于权利，而属于利益。因为他人享有的物权和债权具有受尊重性，因此，他人的物权和债权在在性质上属于真正权利、主观权利，因为他人享有的人格权具有受尊重性，因此，他人的人格权也属于一种或者一类真正权利、主观权利。 （四）当今主流学说采取上述第二种理论 即便是在19世纪，某些民法学者就已经承认，人格权在性质上属于一种真正权利、主观权利，即便人格权不具有物权或者债权所具有的可处分性；在20世纪50年代，随着德国1949年新宪法的制定，德国民法学者开始与德国19世纪的著名学者Savigny划清界限，不再采取可处分性的判断标准来区分权利和利益，而是采取上述第二种标准来区分权利和利益。因为这样的原因，在20世纪50年代之前，德国民法学者普遍认为，《德国民法典》第823（1）条规定的“生命、身体、健康、自由”不是权利而是利益，是侵权法所保护的利益。但是在1949年之后，德国民法学家改弦易辙，承认该条所规定的“生命、身体、健康、自由”为四种具体的“人格权”。 （五）我国立法者使用“权益”一词所具有的其他含义 在我国，虽然立法者在其制定的《民法通则》、《侵权责任法》和《民法总则（草案）》当中对各种各样的权利作出了规定，但是，他们深知，他们所规定的民事权利也仅仅是到目前为止人们普遍承认的民事权利。随着社会的发展和进步，新的民事权利一定会出现，或者旧的民事权利会增加新的内容，除了会因此导致主观权利越来越多、内容越来越丰富之外，也会因此推定主观权利理论和主观权利制度的发展，这就是主观权利的开放性与持续发展性理论。 主观权利之所以具有开放性与持续发展性，是因为主观权利的根本目的在于满足人的需要。当权利主体对某种利益产生了新的需要时，如果社会认为权利主体的此种新的需要是合理的、正当的，则社会会通过一定的方式满足他们对此种利益的需要。而当社会通过某种方式满足权利主体的此种利益需要时，权利主体就对该种利益享有主观权利，这就是新的主观权利；而当权利主体根本不需要此种利益时，社会当然不会通过任何方式满足他们对此种利益的需要，他们也就无法对该种利益享有主观权利。因为这样的原因，我国某些民法学者所谓的权利类型的法典理论是没有说服力的。 当新的民事权利出现时，即便立法者没有及时修改法律，将这些新的民事权利规定在他们制定的法律当中，他们的不作为行为也不会影响到法官对这些新的权利的保护，因为，如果他人以自己的新的民事权利受到侵犯为由向法院起诉，要求法官责令行为人对其承担法律责任，法官能够将他人主张保护的此种新的权利视为立法者在其法律当中所规定的“权益”并因此适用这些法律的规定责令行为人对他人承担法律责任。因此，立法者使用“权益”一词既方便了自己，也方便了法官，还方便了民事权利的生长和发展，让主观权利伴随着社会的发展而处于生生不息的状态。
二、《民法总则（草案）》（二次审议稿）对法人格滥用做出规定的原因
《民法总则（草案）》（二次审议稿）第85（2）条对营利法人人格否定理论做出了明确规定。在民法上，营利法人人格否定理论主要是指公司的人格否定理论，因为根据公司人格独立理论，一旦公司设立完成，则公司就获得了独立的法人格，公司的股东就对公司债务承担有限责任。此种理论被引入到营利法人当中，并且被作为一种非常重要的制度规定在《民法总则（草案）》当中。 在民法上，营利法人人格否定理论以营利法人的人格独立理论为基础和前提。所谓营利法人人格独立，是指营利法人尤其是公司作为一种商事组织体具有独立的法人格，它们能够像一个真正的自然人那样以自己的名义从事订立合同、转让和受让财产等各种商事活动；可以以自己的名义拥有法人财产，可以对外以自己的名义起诉和应诉，并以自己的财产和资本为限承担独立的责任。 然而，营利法人尤其是公司享有独立人格也是有条件的，无论是它们的设立、营运还是终止均应符合制定法尤其是公司法的规定，在营利法人尤其是公司的经营过程当中，如果它们无视法律的规定而从事非法行为，尤其是，如果它们滥用营利法人尤其是公司的法人格而从事严重损害债权人利益的行为，则在营利法人资不抵债时，营利法人的成员尤其是公司的股东应当对其债权人遭受的损害承担无限连带责任，这就是所谓的营利法人的人格否定理论。 在我国，1993年公司法和2005年公司法都规定了公司人格独立制度，因为，我国1993年公司法和2005年公司法第3条都规定，公司是企业法人，公司股东以其出资额或所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。然而，在公司股东尤其是大股东滥用公司法人格的情况下，公司股东是否应当承担无限连带责任，我国1993年的公司法没有规定。在2005年的公司法中，我国立法者借鉴英美法系国家公司法的经验，对公司人格否定理论做出了规定，这就是2005年公司法的第20条，该条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 在制定《民法总则（草案）》时，我国立法者将公司法第20条的规定引入到民法领域并且将其制定在第85条当中，这说明中国立法者高度重视该制度。该制度强调营利性法人不得滥用其法人人格损害其他投资人和债权人利益。
三、《民法总则（草案）》（二次审议稿）对文明用语的使用
民法是由众多的词语所组成的，如果没有这些词语，则民法将无法形成自己的法律构造。在民法使用的众多词语当中，大多数词语属于中性的、没有歧视性的、人格贬损性的差异，例如权利能力、行为能力、自然人、法人，等等。但是，少数词语则具有明显的歧视性、人格贬损性。 （一）法国旧法时代所使用的不雅用语 在法国旧法时代，某些人则称为卑鄙下流之辈、名声狼藉之徒（infames）。在法国旧法时期，在他人实施了某种严重犯罪行为的情况下，在判处他人以某种刑罚惩罚的同时，除了会对他人附加民事死亡的惩罚之外，法官还会对他人附加另外一种惩罚，这就是，宣告他人为卑鄙下流之辈、名声狼藉之徒。单纯从这些称谓本身来看，它们就存在歧视性、人格贬损性。 在法国旧法时代，某些成年人被称为聋哑人（les sourds et muets）、疯子（fous）和挥霍浪费者(prodigues)。对于这些人，人们应当为他们设立财产管理人（curateur），以便管理他们的财产。毫无疑问，这些称谓也具有极大的歧视性和人格贬损性。 此外，在法国旧法时期，人们所使用的“农奴”（ les serfs）和“外国人”（aubains étrangers）等法律术语属于不雅用语，也具有明显的歧视性和人格贬损性。因为在相当长的历史时期内，“外国人”等同于“农奴”。 （二）法国20世纪60年代以来对不雅用语的坚持和放弃 在1968年1月3日的法律当中，某些人被称为挥霍无度者（les prodigues），某些人被称为嗜酒成癖者或者吸毒成瘾者（les intempérants），而某些人则被称为游手好闲者（les oisifs）。所谓挥霍无度者，是指过度花费自己财产的成年人。所谓嗜酒成癖者或者吸毒成瘾者，是指过度饮酒或者吸食毒品的成年人。所谓游手好闲者，则是指什么事都不做的成年人，也就是无所事事的成年人。这些称谓当然具有歧视性、人格贬损性。 在2007年3月5日的法律当中，法国立法者最终放弃了上述法律术语，一律改用精神官能（sesfacultésmentales）和身体官能（sesfacultés corporelles）恶化（l’altération）的人。所谓精神官能或者身体官能恶化的人，是指因为其疾病、残疾或者年老体弱而处于无法清晰表达其意思的状况人。法国立法者之所以放弃上述不同的术语而一律使用这两个术语，是因为上述术语具有歧视性、人格贬损性，而这两个术语属于中性的、没有歧视性、人格贬损性的术语。 （三）我国《民法通则》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对不雅用语的使用 在我国，《民法通则》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》也大量使用具有歧视性、人格贬损性的术语，尤其是使用“精神病人”这样的术语。例如，《民法通则》第13条规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。再例如，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第5条规定：精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。 （四）《民法总则（草案）》一审稿和二审稿对不雅用语的放弃 在民法上，“精神病人”和“痴呆症人”这样的术语无疑具有极大的人格歧视性和人格贬损性，构成对人的尊重的一般原则的严重违反，因此，应当被放弃并因此以中性的术语所取代。《民法总则（草案）》一审稿和二审稿均放弃了“精神病人”这样的称谓，完全值得我们大书特书，因为它体现了文明的要求，体现了民法文明的精神，这是民法用语文明化的体现。 在民法上，民法与文明之间是否存在关系？如果存在关系，它们之间的关系是什么？对此问题，我国民法学者少有论述。而在法国，著名民法学者Francois Terré则对它们之间的关系做出了说明，根据他的说明，文明就是个人的民法化、道德的民法化、刑法的民法化。 在民法上，“民法”（civil）这一术语同“文明”（civilisation）这一术语同根同源，因为“文明”就是“民法化”，因此，民法等同于文明，文明等同于民法，两种属于同一个内容。民法之所以等同于文明，是因为民法倡导自由、平等、人权、人的尊重、人的尊严的受尊重等文明观念，到这些观念从民法当中走向社会时，社会就文明化了。因此，所谓文明，是指社会的民法化，当社会民法化了的时候，社会就文明了，而当社会没有民法化时，则社会就不文明，也就是野蛮的社会。 既然民法是文明的典范，民法的用语就需要体现对人的尊重。对人的尊重除了要求我们要建立良好民法理论和民法制度之外，还需要我们在法律用语上使用文明用语。“精神病人”用语的放弃就是此种文明用语的体现。
四、《民法总则（草案）》（二次审议稿）对被监护人独立性和自治性的尊重
虽然《民法通则》建立了监护制度，包括未成年人的监护制度与成年人的监护制度，但是它并没有对被监护人的个体性、独立性的尊重问题作出规定。而《民法总则（草案）》一审稿和二审稿则不同，在承认监护制度的同时，它们也对被监护人个体性、独立性的尊重问题作出了规定，这是立法者从《法国民法典》的人法理论和人法制度当中所借鉴来的经验。 在2007年3月5日的法律当中，法国立法者对建立成年人的法律保护制度的目的做出了说明，民法之所以要对成年人提供保护，是为了确保个人自由获得尊重，确保个人的基本权利和人格尊严获得尊重，保护受保护的成年人的合法利益，在可能的范围内确保成年人的个人自治，这就是《法国民法典》第415条的规定。 根据上述原则，在对限制民事行为能力人、无民事行为能力人进行监护时，我们不能将被监护人当做监护人的奴隶，不能认为监护人是被监护人的主人，被监护人在监护人监护的控制下丝毫没有自由的空间、没有做出任何行为的独立性。对成年人进行监护的目的是为了保护成年人，在受保护期间，他们仍然有独立的人格，仍然有自己独立的空间，仍然能够在力所能及的范围内实施行为，而不是将他们当做奴隶，让他们丧失所有自由。因此，《民法总则（草案）》不仅建立了未成年的监护制度与成年人的监护制度，而且还尊重他们的自由意愿，保护他们应有的权利，允许他们在力所能及的范围内实施行为。
五、《民法总则（草案）》（二次审议稿）第一章所存在的编章结构问题 （一）《民法总则（草案）》（二次审议稿）存在文不对题的问题 虽然《民法总则（草案）》（二次审议稿）的第一章标题为“基本原则”，但是，该章所规定的所有内容并非均是民法的基本原则。 具体来说，《民法总则（草案）》（二次审议稿）第1条规定的内容不是民法的基本原则，因为该条所规定的内容是民法的目的，第2条规定的不是民法的基本原则而是民法的调整对象，第10条规定的不是民法的基本原则而是民法的渊源，第11条规定的不是民法的基本原则而是民法典与特别法之间的关系，第12条规定也不是民法的基本原则而的是法律冲突。换而言之，第一章基本原则共12条，其中有5条不是基本原则而是其他内容，这就犯了文不对题的错误。 （二）《民法总则（草案）》（二次审议稿）存在文不对题的原因 为什么《民法总则（草案）》（二审稿）存在文不对题的严重错误？答案在于，这一错误源自1986年的《民法通则》。在1986年的《民法通则》当中，第一章的标题同样是“基本原则”，该章共8条，除了第3条至第7条所规定的内容在性质上属于民法的基本原则之外，第1条、第2条和第8条所规定的内容在性质上均不属于民法的基本原则：第1条对民法的目的做出了规定，第2条对民法的调整对象做出了规定，而第8条则对涉外法律关系的法律适用做出了规定。 在30年前的《民法通则》制定时，我国的民法学说极端落后，立法者的经验非常不足，人们的立法技术和法律水平还不够高，立法者犯下文不对题的错误情有可原。但是，在30年后的今天，如果我们的《民法总则（草案）》再犯如此低级的错误，则显然说不过去。 （三）《民法总则（草案）》（二次审议稿）文不对题的改进方式 我国立法者应当将《民法总则（草案）》（二审稿）的第一章进行肢解，将该章当中不是基本原则的内容提取来，和第十章期间的计算、第十一章附则结合在一起，共同建立起新的第一章即“一般民事法律规范”一章。换而言之，第一章规定一般民事法律规范，第二章再规定所有的基本原则。 之所以要进行如此调整，除了出于体系考虑之外，还因为要体现对客观法律的规定。在民法上，民法总则有两大核心：第一大核心为主观权利，即《民法总则（草案）》第五章所规定的内容；第二大核心为客观法律，即一般民事法律规范。1896年的《德国民法典》在这两个方面都有致命的问题，其总则编既没有对主观权利做出一般规定，也没有对客观法律即民事法律规范的一般理论作规定。而1804年的《法国民法典》、1855年的《智利民法典》、1865年的《意大利民法典》和1907年的《瑞士民法典》最成功之处是，其在序编当中，这些国家的立法者对民事法律规范的一般理论做了规定。所以1907年的《瑞士民法典》制定后，包括德国学者在内的民法学界对其评价很高的一个很重要的原因是，法式民法典的序编规定的内容就是民法总则中的一个主要的核心，即客观法律，也就是民事法律规范的一般理论。 对于《民法总则（草案）》（二次审议稿）中第一章的第1条、第2条、第10条、第11条、第12条而言，它们在性质上不是民法的基本原则，而仅仅属于民事法律规范的一般理论。对于《民法总则（草案）》（二次审议稿）当中的第十章和第十一章而言，立法者根本没有必要将其独立规定为两章，因为一方面，这两章的内容非常少，没有必要将其独立出来；另一方面，并且尤其重要的是，它们性质上也是客观法律的一般理论，属于民事法律规范的一般规定。既然《民法总则（草案）》（二次审议稿）中第一章的第1条、第2条、第10条、第11条、第12条和《民法总则（草案）》（二次审议稿）当中的第十章和第十一章在性质上均属于一般民事法律规范的规定，则立法者没有必要将它们进行肢解，分别放在不同的章节当中，而应当将它们集中在一起加以规定。 （四）《民法总则（草案）》（二次审议稿）编章结构的合理调整 出于以上原因，我国立法者应当将原本规定在第一章即“基本原则”当中的第1条、第2条、第10条、第11条、第12条从该章当中分立出来并且和第十章、第十一章结合在一起，形成一般民事法律规范一章，这就是《民法总则（草案）》（二次审议稿）当中的新的第一章，而原本作为第一章的“基本原则”则改为第二章。当然，建议在该章中增加一些条款，对民事法律规范进行界定，对民事法律规范做出分类，将民事法律规范分为补充性的法律规范和强制性的法律规范，对法律规范的解释做出规定，以便让这些内容构成完整的一章。 调整之后的《民法总则（草案）》（二次审议稿）共分十章，分别是： 第一章 一般民事法律规范 第二章 基本原则 第三章 自然人 第四章 法人 第五章 非法人组织 第六章 民事权利 第七章 民事法律行为 第八章 代 理 第九章 民事责任 第十章 诉讼时效和除斥期间
六、《民法总则（草案）》（二次审议稿）第8条不应当将公序良俗原则与权利滥用禁止原则混淆
《民法总则（草案）》（二次审议稿）第8条既对公序良俗原则做出了规定，也对权利滥用的禁止原则做出了规定，其最重要的特点在于，它混淆了公序良俗原则和权利滥用，或者将权利滥用禁止原则看做公序良俗原则的组成部分，或者将公序良俗原则看做权利滥用禁止原则的组成部分，让原本独立的两个不同的一般原则合二为一，除了违反了法律承认这两个不同原则的目的之外，也混淆了这两个不同原则的法律效果。因此，立法者应当将第8条所混淆的两个原则分立出来，通过两个单独的法律条款分别对它们做出规定。 （一）公序良俗原则和权利滥用禁止原则的界定 所谓公序良俗原则，也被称为公共秩序和良好道德原则（le principe del'ordre public et les bonnesmoeurs），是指行为人在行为时应当尊重法律的强制性规定、禁止性规定，不得违反同公共秩序和良好道德有关的法律；一旦行为人违反同公共秩序和良好道德有关系的法律，则他们实施的行为将会因此无效。 所谓权利滥用的禁止原则（interdiction d’abus de droit），是指当行为人享有某种主观权利时，他们不得滥用他们所享有的此种主观权利，一旦他们滥用所享有的此种主观权利并因此引起他人损害的发生，他们应当就其主观权利的滥用行为对他人遭受的损害承担赔偿责任。 （二）公序良俗原则和权利滥用禁止原则应当分别加以规定 在立法上，将公序良俗原则与权利滥用禁止原则混淆在一起的做法是非常不妥当的，也是极端不严肃的，因为它们是在不同历史时期产生的两种不同的法律制度，除了它们的目的和构成要件存在重大差异之外，违反这两个不同原则时的法律效果也是不同的。 首先，这两个原则所产生的时代不同。在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者对公序良俗原则做出了规定，这就是《法国民法典》第6条的规定。该条规定：人们不得通过具体约定的方式违反与公共秩序和良好道德有利害关系的制定法。虽然该条仅仅将公序良俗原则限定在契约领域，但是，通过将该条的规定泛化和一般化，法国法官从中发现了能够在整个民法领域加以适用的一般原则。 而在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者并没有对权利滥用的禁止原则做出规定，因为法国立法者固守古罗马时代的一个重要法律格言即“权利的行使不构成非法”（Neminemlaedit qui jure suoutitur）的法律格言，不会认定权利主体行使主观权利的行为构成过错行为。然而，到了19世纪中后期，尤其是随着工业革命的开始和发展，法国最高法院和民法学者开始主张主观权利的社会化，认为权利主体不得故意通过权利的行使损害他人的利益，否则，他们故意行使权利的行为将构成权利滥用行为，应当对他人遭受的损害承担赔偿责任。在1896年的《德国民法典》当中，德国立法者也对权利滥用的禁止原则作出了规定，这就是《德国民法典》第226条，该条规定：如果行为人仅仅基于引起他人损害的目的行使其权利，则其权利行使的行为是不允许的。 可见，从历史发展的角度来看，公序良俗原则和权利滥用禁止原则是两个不同时期产生的原则，在公序良俗原则产生了将近一个世纪之后，权利滥用禁止原则才开始产生，公序良俗原则与禁止滥用权利原则的产生相差了差不多一个世纪，所产生的时代背景不同。换言之，在没有禁止滥用权利原则的时候，公序良俗原则就已经存在了。 其次，这两个原则的构成要件不同，主要表现在两个方面： 一方面，这两个原则的客观构成要件不同。权利滥用禁止原则不仅以行为人享有某种主观权利作为前提，而且还以该人行使了该种主观权利做出前提，如果行为人不享有主观权利，或者虽然享有主观权利，但是，他们并没有行使其主观权利，则他们的行为不会构成权利滥用。而公序良俗原则则不同，它根本就不需要这些构成要件。 另一方面，这两个原则的主观构成要件也不同。在民法上，权利滥用禁止原则需要行为人滥用其主观权利。至于说滥用行为究竟是故意行为还是包括过失行为，不同的法官和不同的学者有不同的意见。虽然如此，为了鼓励行为人积极行使自己的权利，我们最好采取狭义的理论，认为仅行为人的故意行为才构成权利滥用行为，其过失行为不构成权利滥用行为，无需对他人因此遭受的损害承担赔偿责任。而公序良俗原则则不同，无论是行为人故意违反法律的强制性规定、禁止性规定，还是过失违反法律的强制性规定、禁止性规定，他们的违反行为均构成对公共秩序和良好道德的违反，均应当承担法律责任。 再次，违反这两个原则所产生的法律后果不同。如果行为人在行为时违反了权利滥用的禁止原则，则他们滥用权利的行为将构成过错行为，应当对他人遭受的损害承担赔偿责任。而如果行为人在行为时违反了公序良俗原则，则它们的行为将会因此无效。 最后，这两个原则的目的存在重大差异。法律之所以承认权利滥用的禁止原则，其目的在于维护他人的私人利益，防止他人的利益遭受行为人滥用权利行为的不利影响。而公序良俗原则则不同，它的目的在于维护社会的公共利益，防止行为人违反强制性的法律、禁止性的法律，防止行为人损害国家的政治秩序、经济秩序、社会保障秩序或者道德秩序。 总之，公序良俗原则与权利滥用的禁止原则不应当规定在同一条当中，禁止滥用权利原则应当被单独做出规定，要么独立规定为一条，要么规定在《民法总则（草案）》（二次审议稿）第九条的第二款或第三款当中。 （三）《民法总则（草案）》（二次审议稿）第8条存在的其他问题 第一，“不得违反法律”应当如何解读？因为根据意思自治原则、合同自由原则，双方当事人可以通过协议违反任意性、补充性、解释性的法律规定，但是强制性的法律规定是必须遵守的，因此，如要规定“不得违反法律”，应当明确规定“不得违反强制性的或者禁止性的法律”。 第二，“不得违反法律”与“不得违背公序良俗”二者会产生重叠。在该条当中，立法者既规定了“不得违反法律”，也规定了“不得违背公序良俗。”这样 的规定构成无谓的重复，因为，“公序良俗”就是在强制性的法律和禁止性的法律所规定的内容，因此只需要规定“不得违背公序良俗”即可，已经包含了“不得违反法律”，无须再多加规定。
七、《民法总则（草案）》（二次审议稿）第4条对自愿原则做出的规定存在致命问题
《民法总则（草案）》（二次审议稿）第4条对自愿原则做出了规定。所谓自愿原则，也被称为意思自治原则（le principe de l’autonomie de la volonté）、自由原则（le principe dela liberté），是指行为人能够根据自己的个人意志（volonté humaine）从事任何法律活动、实施对其具有法律约束力（la force obligatoire）的任何法律行为（actesjuridique）。换言之，对行为人而言，他们的个人意志就是他们自己的法律，如果他们要对从事的法律活动和所实施的法律行为负责，尤其是要对自己与别人签订的契约负责，那是因为他们自己预先对其法律活动和法律行为表示了同意，他们在从事法律活动和实施法律行为时自由的、自愿的。 不过，《民法总则（草案）》（二次审议稿）第4条对自愿原则做出的规定存在致命的问题，因为，虽然自愿原则能够在法律关系领域适用，但是，自愿原则又不仅仅在法律关系领域适用。 在民法上，民事主体所从事民事活动的内容比民事法律关系更多，民事活动的内涵比民事法律关系更宽广。例如，抛弃所有权属于民事活动，但这不属于民事法律关系的范畴。抛弃所有权是民事主体行使自愿原则的体现，但是这个行为不属于民事法律关系的范畴，没有设立、变更和终止民事法律关系。个人立下遗嘱，死后遗产全部抛弃，继承人不得继承，这种行为也符合自愿原则，也不属于民事法律关系。 在民法上，许多民事活动不会产生民事法律关系，如物权抛弃、债权抛弃、遗产抛弃，这些行为与他人之间没有产生民事法律关系，无所谓设立、变更和终止民事法律关系。 自愿原则反对的是意思表示不真实的行为，强调发自内心的真实意思表示，其重点不是强调民事关系设立、变更和终止。因此，第四条后面的部分将民事活动限定在设立、变更和终止民事关系的范围内，是不合理的。笔者建议，删除“按照自己的意思设立、变更和终止民事关系”，保留“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则。”
八、《民法总则（草案）》（二次审议稿）第144条不应当将乘人之危和显失公平制度混淆
在我国，《民法通则》分别对乘人之危和显失公平的法律制度做出了规定，认为它们是两种不同的法律制度，其中的第58条和第59条分别规定了乘人之危和显失公平。而《民法总则（草案）》（二次审议稿）则将显失公平和乘人之危制度放在同一个条款当中做出规定，将这两种不同的法律制度混淆在一起，这就是，《民法总则（草案）》（二次审议稿）第144条，该条源自《民法总则（草案）》（一审稿）第129条。笔者认为，合二为一的做法其实是不合理的，分为两个制度来规定的做法比《民法总则（草案）》（二次审议稿）合二为一的规定更加科学合理。 在民法上，所谓显失公平行为，是指一方当事人与对方当事人之间的交易行为严重不公平，因为在该种交易当中，一方当事人所支付的对价同该方当事人所获得的利益严重偏离。所谓乘人之危，是指一方当事人乘对方当事人陷入某种急迫的、紧急的状况当中而与对方进行交易的行为。例如，当一方当事人因为疾病而无钱治疗时，另外一方当事人乘机与该方当事人进行祖产的买卖行为，导致该方当事人将其原本不会出卖的祖产出卖给自己。 在民法上，乘人之危的行为可能会构成显失公平的行为，因为，在他人陷入困境时，行为人往往会乘机压价，导致出卖人以非常低的价格将自己的财产出卖给买受人。不过，乘人之危的行为未必一定会构成显失公平的行为。例如，在上述祖产买卖契约当中，即便买受人乘出卖人急需救命钱而与其进行祖产的买卖，当买受人所支付的价格等同于出卖人祖产的价格时，则买受人的行为虽然构成乘人之危的行为，但是并不构成显失公平的行为。 在民法上，显失公平的行为的目的不同于乘人之危的目的。因为，显失公平的目的在于确保行为人与他人之间的交易公平，防止一方当事人与对方当事人之间的交易严重不公平。而乘人之危的目的则不同，它的目的在于保护他人的利益，防止行为人乘他人陷入危难当中而强迫他人进行违心的、违反其真实意图的交易。 在民法上，显失公平的判断标准不同于乘人之危的判断标准。在民法上，行为人所实施的行为是不是构成显失公平的行为，其判断标准是他人在与行为人进行交易时所获得的利益是否与他人支付的对价对等，如果他人获得的利益与他人所支付的对价严重不对等，则他人与行为人之间的交易就构成显失公平的行为，他人就有权以显失公平为由要求法官予以撤销。在民法上，行为人实施的行为是否构成乘人之危，其判断标准不是他人在与行为人进行交易时所获得的利益与其支付的对价是否对等，而是他人在与行为人进行交易时是否存在某种不得不进行该种交易的危难之处，以及行为人在与他人交易时是否利用了该种危难之处。如果具备这两个条件，即便行为人与他人之间的交易是公平的，他人也能够以乘人之危作为理由，要求法官撤销该种交易。
九、《民法总则（草案）》（二次审议稿）所存在的其他问题
（一）《民法总则（草案）》（二次审议稿）第九条第二款的删除
不论是一审稿还是《民法总则（草案）》（二次审议稿），其第九条第二款都强调民事主体在行使民事权利时应当履行民事义务和民事责任，这种规定强调民事权利、民事义务和民事责任的不可分性，也就是没有无权利的义务，也没有无义务的权利。 然而，这种观点其实是错误的，权利、义务和责任不是不可分的，在地位上也不是平等的。民法的本质是：维护民事权利。保护民事权利是民法的宗旨，民事义务和民事责任只是保障权利得以实现的手段。第九条的重点应是保障权利，而不应强调义务与责任。 此外，第九条第二款在体系上属于重复规定。《中华人民共和国民法总则（草案）（二次审议稿）》第八章“民事责任”的第一百七十一条第一款：“民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务。”第九条第二款与第一百七十一条第一款在内容几乎一致，在体系上属于重复规定。第一百七十一条属于“民事责任”一章，将民事义务与民事责任规定在这一章更加合理。 因此，笔者建议删除第九条第二款。
（二）《民法总则（草案）》（二次审议稿）第二十一条第二款的删除
笔者认为，第二十一条第二款有画蛇添足之嫌。 未成年人，不管其精神官能正常还是不正常，不管其身体功能是正常还是不正常，一律适用关于未成年人的监护制度。 《民法总则（草案）》（二次审议稿）第十九条和第二十条已经规定了未成年人民事法律行为的问题，故无需再用第二十一条第二款加以规定。 因此，笔者建议删除第二十一条第二款。
（三）《民法总则（草案）》（二次审议稿）第111条顺序的调整
《民法总则（草案）》（二次审议稿）第111条所规定的位置不当。因为第111条所规定的“收入、储蓄、房屋、生活用品、生产工具”等大多是权利客体，并非权利，所以不应当规定在第112条“物权”之前。 因此，笔者建议：首先规定物权（第112条），紧接着规定物权客体的分类（第113条），而第111条则应规定在第113条之后。
（四）《民法总则（草案）》（二次审议稿）第133条顺序的调整
《民法总则（草案）》（二次审议稿）第133条所规定的位置不当。应将第133条置于第130条之前。因为第133条所规定的是行为人作出意思表示的方式，而第130条规定的是意思表示的传达何时生效，从逻辑上来说，应首先规定意思表示的方式，后规定意思表示的传达何时生效。
（五）《民法总则（草案）》（二次审议稿）第158条顺序的调整
《民法总则（草案）》（二次审议稿）第158条所规定的位置不当。应当将第158条提前至156条之前。因为第155条规定的是代理的定义，第156条所规定的是代理的效果，第158条规定的是代理的分类，从逻辑上而言，应当在规定代理的定义之后规定代理的分类，然后规定代理行为实施的效果。
（六）《民法总则（草案）》（二次审议稿）第26条的删除
《民法总则（草案）》（二次审议稿）应当规定在婚姻家庭一编当中，不应当规定在监护当中。因为《民法总则（草案）》（二次审议稿）第二十六条并没有对“父母”作出限制，而具有完全民事行为能力的“父母”不需要成年子女的监护，此时父母与子女之间的关系纯粹属于婚姻家庭法的范畴，而不属于监护的范畴。此外，即便是具有限制民事行为能力或者无民事行为能力的“父母”，可以直接适用成年人的监护制度，无须另行作出规定。 |
|
|
来自： 法学生doc > 《民法总则（草案）系列》
