重新鉴定后误工费应如何计算？

    受理一起机动车交通事故责任纠纷案，我是原告代理人，诉讼期间被告保险公司提出重新鉴定申请，法院委托鉴定机构重新鉴定，结果是10级伤残，原鉴定结果是9级。那么，如何计算误工期限？是计算至第一次伤残鉴定的前一日？还是计算至第二次伤残鉴定的前一日？

    经过思考及查找资料，我主张“计算至第二次伤残鉴定的前一日”

   理由如下：

   1、第一次鉴定结论已经失去法律效力；

   2、原告的受伤情况；左侧第4--7、第10，多发肋骨骨折（从检查报告单可以看出）；双侧胸腔积液，原告因伤残持续误工，

   3、 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“ 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”按照规定，如果受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

答辩状

答辩人：齐小明，男，汉族，1974年10月18日出生，现住古县岳阳镇小河街015号。

针对上诉人的上诉答辩如下：

一、关于齐小明的误工费的问题

1、齐小明的误工期限计算至第二次定残日的前一天，不违反法律的规定。

    首先，根据齐小明提供的诊断证明书、病历、检查报告单，齐小明的受伤情况为，身体5根肋骨骨折、头枕部及腰背部软组织挫伤，双侧胸腔积液。齐小明出院后，一直休息疗养，直到齐小明第二次伤残鉴定时，齐小明的左下胸部仍旧疼痛不适。

其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“ 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。一审法院采纳的是第二次伤残鉴定结论，也就是说第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，确定误工费的期限也应以有效的伤残鉴定结论为依据。（ 参照《民事审判指导与参考》（总第43集）【民事审判信箱】，P238。）

2、一审法院参照山西省2012年度职工的平均工资标准计算齐小明的误工费，不违反法律的规定。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。齐小明属于城镇户籍，没有稳定的工作，也没有固定收入，一审法院参照上一年度职工的平均工资计算，不违反法律规定。

二、关于营养费的问题

上诉人的陈述不符合事实，也不符合基本情理。齐小明提供的古县人民医院的病历及出院证，均明确记载了“加强饮食营养”。如何说“没有证据”。另外，从情理上看，齐小明五根肋骨骨折，一审法院按齐小明的住院天数，每日20元的标准计算齐小明的营养费，符合法律规定。

三、关于精神损害抚慰金5000元是否过高的问题

由于上诉人的上诉请求，核减的金额明确为21276.6元，并不包含核减精神损害抚慰金项，所以，应该认定上诉人并未就精神损害抚慰金判项提出上诉。

同时，齐小明五根肋骨骨折，构成十级伤残，精神损害抚慰金5000元并不过高。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

答辩人：齐小明

2014年3月14日

 

 

 

相关案例

《民事审判指导与参考》（总第43集），

最高人民法院民事审判第一庭编2011年2月第1版

摘自【民事审判信箱】，P238。

两次伤残鉴定，受害人的误工费应计算至哪一次定残日前一天？

        【问】：一起交通事故人身损害赔偿案件，受害人在起诉前由交警部门委托进行了伤残等级鉴定，起诉后加害人提出异议并要求重新鉴定。法院在征求双方当事人意见后，委托另一鉴定机构对受害人进行了第二次伤残鉴定，并采纳了该次鉴定结果。对该受害人的误工费计算时间应截至哪一天，一种意见认为，误工费应算至第一次定残日前一天，因为第一次伤残鉴定已经确定了伤残，可以算作误工的截止时间。另一种意见认为，该受害人的误工费应算至第二次定残日前一天，理由是法院应当根据审理查明的事实作出裁判。本案法院采信了第二次伤残鉴定的结论，也就推翻了第一次评残的结论，第一次评残也就不具有法律效力。因此法院应以第二次伤残鉴定的时间来确定误工费的数额。请问，哪种意见正确？

        【答】：理论上，对受害人的赔偿采取完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残之日前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。同意第二种意见。

       

 

重新鉴定后误工费应如何计算？

作者：费晖   发布时间：2012-08-22 14:01:51

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    【案情】

    蒋某驾驶轿车将横过路口的行人王某撞倒，造成王某受伤、交警大队认定蒋某驾驶未经安全检验的轿车遇行人横过道路未避让的违法行为是造成本起事故的直接原因，应负事故的全部责任。事故发生后，蒋某随即将王某送到医院治疗。王某在医院住院治疗40天，支付医疗费20245.76元。 2009年10月19日，王某出院。同年12月26日，县民意司法鉴定中心对王某的伤残程度评定为伤残九级。2010年5月12日，依王某的申请，法院委托神州司法鉴定中心对王某的伤残程度进行了重新鉴定，鉴定结论为伤残十级。

    【分歧】

    对误工费的计算应以哪次鉴定时间作为确定定残日，存在两种不同的意见：

    第一种意见认为，误工费应算至第一次定残日前一天。理由是第一次伤残鉴定已经确定了伤残，可以算作误工的截止时间。

    第二种意见认为，误工费应算至第二次定残日前一天，理由是第一次鉴定存在瑕疵而失去效力，已被第二次鉴定所取代。

    【评析】

    “理论上，对受害人的赔偿采完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残之日前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。……”【1】。但因为误工费和残疾赔偿金所采取的计算方式（或理论基础）不同，误工费的计算应以哪次鉴定时间作为确定定残日会局部影响到受害人获赔数额。《人身损害解释》第25条第1款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”该规则是以定额化赔偿为理论基础制定的。定额化赔偿，即所有构成相同残疾等级的人，不区分城镇或农村居民，不论其性别、就业状况、收入差距都享受同样的计赔标准。《人身损害解释》第20条第3款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该规则是在差额化赔偿理论与定额化赔偿理论相结合的基础上制定的，并且以差额化为主。

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“ 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”按照规定，如果受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。审判实践当中出现第一次伤残鉴定后，对方提出异议最后又重新作出伤残鉴定的情况下，误工时间的区间如何确定？笔者认为【2】：第二次鉴定虽然取代了第一次鉴定结论，但如果两次鉴定受害人均构成伤残，仅仅是伤残等级不同的情况下，第一次鉴定受害人构成伤残的事实应该可以认定的。一、第一次鉴定时受害人未治疗终结，不符合鉴定条件的，应以治疗终结后第二次鉴定时间来确定误工时间；二、第一次鉴定时受害人治疗终结，对方对伤残等级提出异议要求重新鉴定的。（一）第二次鉴定结论与第一次鉴定结论是一致的，那么误工时间应当算至第一次定残的前一日；（二）第二次鉴定结论与第一次鉴定结论不一致，那么误工时间的计算则应视具体情况而定。如果第二次伤残等级比第一次伤残等级高，误工时间的计算应算至第一次定残的前一日为宜。如果第二次伤残等级比第一次伤残等级轻，误工时间的计算应算至第二次定残的前一日为宜。

    综上，笔者认为重新鉴定后误工费应以哪次鉴定作为确定定残日的基准应具体问题具体分析，不能一概而论。

【1】参见《民事审判指导与参考》（总第43集）P238，最高人民法院民事审判第一庭编，法律出版社2011年2月第1版。

【2】同上书，该书民事审判信箱栏目认为第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。

如何确定计算误工时间的定残日？

作者：萍乡市安源区人民法院 刘雨姬   发布时间：2013-05-23 09:32:37

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    【案情简介】

    2012年6月18日下午，刘某驾驶赣J*****轻型货车由某镇驶往某水泥厂。14时30分许，途经某镇某村路段，与相对方向由杨某驾驶的二轮摩托车相撞，造成杨某受伤及车辆受损的交通事故。经交警部门认定，刘某对该次事故负全部责任，杨某不负责任。2012年9月18日，经交警部门委托鉴定，杨某的伤情为伤残十级。事故车辆赣J*****轻型货车在某保险公司投保了交强险和300000元不计免赔商业三者险，发生事故时在保险有效期内。后因双方协商不成诉至法院。某保险公司在庭审中对杨某的伤情申请重新鉴定。经法院委托，某鉴定机构于2012年12月28日作出鉴定意见，杨某的伤残等级为十级。法院经审理，采用第二次鉴定意见。

    【分歧】

    对于杨某的误工费计算时间应截止至第一次交警部门委托鉴定作出之日2012年9月18日的前一日还是法院委托作出鉴定之日2012年12月28日的前一日，合议庭发生分歧。第一种意见认为，误工费计算至定残前一日，因为第一次鉴定已经确定了伤残，可以算作误工时间的截止日；第二种意见认为，应根据审理查明的事实作出裁定，误工时间计算至第二次鉴定的前一日。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    对受害人的赔偿采取完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：务工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，这里所指的定残日应为被法院确认为有法律效力的鉴定意见作出之日的前一日。本案中的第一次鉴定意见为杨某单方委托的，在法院审理阶段已被申请重新鉴定，最终法院认定由法院委托的鉴定即第二次鉴定，即第二次鉴定具有法律效力，应以该次鉴定意见作出的时间来确定误工时间至2012年12月27日。

（2012）浙湖民终字第130号上诉人阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司与被上诉人邬阿三、沈新萍、孙浩机动车交通事故责任纠纷案

发布日期：2012-12-10 浏览次数： 字号：[ 大 中 小 ]

浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2012）浙湖民终字第130号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司。住所地：湖州市吴兴区太湖路51号国贸大厦综合楼附楼5楼。 代表人：沈志发，该中心支公司总经理。 委托代理人：沈锋，女，该中心支公司职员。 被上诉人（原审原告）：邬阿三，男，汉族，住湖州市吴兴区。 委托代理人：徐培华，湖州市菰城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：沈新萍，女，汉族，住湖州市吴兴区。 被上诉人（原审被告）：孙浩，男，汉族，住湖州市吴兴区。 上诉人阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司与被上诉人邬阿三、沈新萍、孙浩机动车交通事故责任纠纷一案，吴兴区人民法院于2011年12月28日作出（2011）湖吴民初字第863号民事判决，上诉人阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2010年4月22日17时30分，孙浩驾驶沈新萍所有的浙E68818轿车沿湖织线由西往东行驶，途经南太湖大道路口右转弯时，与邬阿三驾驶的电动三轮车相撞，造成邬阿三受伤、车辆受损的道路交通事故。次日，湖州市公安局吴兴区分局交通警察大队作出湖（吴）公交认第9010849号道路交通事故认定书，认定孙浩负事故全部责任，邬阿三无责任。邬阿三受伤后，经九八医院治疗，住院18天，用去医疗费（含急救中心费用220元）计11 758.19元。2010年12月29日，邬阿三经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定构成两处十级伤残，并拟定误工期限至评残前日止、护理期限为3个月、营养期限2个月等意见。事故发生后，沈新萍、孙浩已支付医疗费11 884.20元。邬阿三为主张赔偿，诉至法院。因阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司提出对邬阿三伤残重新鉴定的申请，经原审法院准许并委托湖州浙北司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2011年12月6日出具司法鉴定意见书，结论为被鉴定人邬阿三构成十级伤残，并拟定误工期限9个月、护理期限2个月、营养期限1个月等意见。沈新萍为浙E68818轿车向阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司投保了交强险，保险期限自2010年3月16日起至2011年3月15日止。孙浩自2007年3月15日初领中国人民解放军车辆驾驶证（军车驾驶证），准驾车型B，有效期至2012年4月30日，其中审验期限至2010年1月有效；孙浩又于2010年9月10日向湖州市公安局交通警察支队（车管部门）换领了中华人民共和国机动车驾驶证（地方驾驶证），准驾车型C1，有效期限6年。邬阿三户籍系农村居民，其至本次交通事故发生前一年以上居住在湖州市吴兴区织里镇织里社区永安路60号，从事制造业相关的职业。 原审法院审理认为：湖州市公安局吴兴区分局交通警察大队作出的道路交通事故认定书并无不当。孙浩驾驶沈新萍所有的浙E68818轿车与邬阿三驾驶的电动三轮车相撞，造成邬阿三受伤致残之损害，孙浩负事故全部责任。对此，沈新萍、孙浩应承担连带赔偿邬阿三损失的民事责任。阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司作为浙E68818轿车的保险人，应在该车投保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内依法定及约定予以赔付。对邬阿三诉请的赔偿项目及数额，在核准的范围内予以支持。其中：对邬阿三主张的残疾赔偿金按城镇居民相关标准计算之请求，经审查认为邬阿三虽户籍系农村居民，但其至本次交通事故发生前一年以上居住在城镇区域而从事非农职业，应认定邬阿三经常居住地和主要收入来源地均为城镇，根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定，原审法院对邬阿三该请求应予支持（以重新鉴定为准）。为了便于计算及保险理赔，将沈新萍、孙浩已支付邬阿三的费用一并计算及处理。经核准应计算邬阿三损失为：邬阿三因本次交通事故受伤，住院18天，用去医疗费11 758.19元，应计算住院伙食补助费（30元/天×18天）计540元，营养费（根据重新司法鉴定意见，按20元/天×30天）计600元，护理费（根据重新司法鉴定意见，按2010年浙江省职工平均工资标准计算，30 650元/年÷12个月×2个月）计5 108元，误工费（根据重新司法鉴定意见，按2010年浙江省制造业平均工资标准计算，24 524元/月÷12个月×9个月）计18 393元，交通费（酌情）400元，残疾赔偿金（按2010年浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算，27 359元/年×20年×10%）计54 718元，精神损害抚慰金5 000元，司法鉴定费（第一次）2 300元，合计98 817.20元。其中：属交强险责任限额内的为93 619元（含医疗费用10 000元；伤残费用83 619包括护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金）。应由沈新萍、孙浩承担赔偿邬阿三98 817.20元，其中应由阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司承担交强险责任限额内93 619元。据此，为维护道路交通安全，正确调整民事法律关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条之规定判决，一、沈新萍、孙浩应连带赔偿邬阿三各项费用98 817.20元，扣除已支付的11 884.20元，尚应赔付86 933元，可由交强险理赔款扣付；二、阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司应在浙E68818轿车的交强险责任限额内承担赔偿金93 619元，其中：扣付给邬阿三86 933元，给付沈新萍、孙浩6 686元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回邬阿三其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2 461元，减半收取1 231元，由邬阿三负担241元，沈新萍、孙浩负担990元。司法鉴定费1 500元，由阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司负担。 上诉人阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1. 孙浩为无证驾驶，保险公司不应承担赔偿责任。2. 邬阿三诉请的误工费期限为246天，原审法院确定为270天，超过诉请。3. 邬阿三残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入计算。故请求依法改判或发回重审。 被上诉人邬阿三辩称：对于残疾赔偿金及误工费期限等，原审法院系根据重新鉴定的结论所确定，对于残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算，被上诉人也在原审期间提供证据予以证明。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人沈新萍未作答辩。 被上诉人孙浩辩称：其具备军车B证驾驶资格，退伍后可以直接转为地方驾驶证，当时由于身份证尚未办理到织里当地，所以未能及时转地方驾驶证。事故发生后，交警事故责任认定部门也未认定其为无证驾驶。2010年9月，军车驾驶证也已经转为地方驾驶证。所以请求驳回上诉，维持原判。 根据原审期间的证据，结合当事人的陈述，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，赔偿项目及金额应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以核定。本案中，上诉人认为被保险机动车发生事故时的驾驶人孙浩持有的是军车驾驶证，而且事故发生时已过验审有效期，也未向地方车管部门及时换取地方驾驶证，被上诉人孙浩为无证驾驶，故保险公司不应承担赔偿责任。对此，本院认为，孙浩持有军车驾驶证，未及时换领地方驾驶证而驾驶地方车辆，发生交通事故后，认定事故责任时，应视违法行为与事故结果之间的因果关系如何。本案中，孙浩驾驶车辆行经路口时，未让直行车辆，故承担事故全部责任，与其未及时换领驾驶证之间无因果关系。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。本案中，孙浩已经取得了军车驾驶资格，且尚在有效期限内。其提供相关资料到地方公安部门即可换发地方驾驶证，在此期间，不宜认为孙浩不具有驾驶资格。故保险公司应在交强险范围内承担相应责任。事故发生后，孙浩也换领了地方驾驶证。上诉人认为孙浩系无证驾驶，而拒绝赔偿的理由不能成立。邬阿三诉请的误工费期限系以鉴定结论为依据，上诉人对鉴定结论有异议，而向原审法院申请重新鉴定，经重新鉴定，误工期限确定为9个月，原审法院据此确定误工费，基本合理。对于残疾赔偿金，邬阿三在原审中请求按照城镇居民人均可支配收入计算，并提供了相关的证据，原审法院在庭审中予以了质证，上诉人认为该请求法律依据不足，原审法院对邬阿三残疾赔偿金按照城镇居民人居可支配收入予以支持。本院认为，邬阿三虽户籍系农村居民，但提供了在城镇工作及居住的证据，上诉人并未提供与该事实相反的证据，在原审中也仅认为法律依据不足。被上诉人邬阿三在原审中提供的证据，可以证明邬阿三虽系农村居民，但经常居住地和主要收入来源地均为城市，其残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项第（一）款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2461元，由阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司承担。 本判决为终审判决。     审  判  长    杨林法 审  判  员    周  勇  审  判  员    冯杰民         二○一二年五月十六日 本件与原本核对无异 书  记  员    贾艳红