   稍后，冯导以主角“潘金莲”的名义写了一封超长的“公开信”，直截了当的点名炮轰了万达集团主席王健林——“这种小胸怀，反映了小格局；而这种小格局，是不能成就王主席宏伟蓝图的。”（自行脑补先定“赚一亿元”这个小目标）  （吃瓜群众看热闹不嫌事大的请戳:http://weibo.com/p/1035051774978073/home?profile_ftype=1&is_all=1&sudaref=weibo.com） 一个小时后，万达集团董事长王健林独子国民老公王思聪在微博上火速回呛冯小刚，直斥对方说话阴阳怪气，听着恶心，并指出矛盾在于华谊兄弟挖走了与万达集团签了竞业协议的高管。  （原谅我们的老公和小编一样，爱写错别字。） 旋即，冯导再度开炮王思聪，批评万达因“不悦”导致对《我不是潘金莲》的低排片。  看似一场“老公”与“老炮儿”之间撕X的闹剧，原来是华谊兄弟和万达院线矛盾激化的结果。据小编猜测，应该是此前“万达文化产业集团副总裁叶宁从万达离职出任了华谊兄弟CEO，才招致了这场“口水战”。 想必，令王健林、王思聪更为怄火的是，高管都签了敬业协议（竞业协议）还要离职。  那么，这个竞业协议还有什么用？竞业禁止到底又是什么鬼呢？ 事实上，竞业禁止，又称为竞业限制、竞业回避、竞业避让，是指用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位。限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。 竞业禁止按照产生的依据不同，可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。 法定的竞业禁止源于法律明文规定，如根据《公司法》第一百四十八条的规定而产生的董事、高级管理人员的竞业禁止义务。 约定竞业禁止是指单位以合同或者合同条款的形式，对劳动者的从业予以限制，目的在于保护原单位的商业秘密，制止不正当竞争。约定竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。离职竞业禁止有两个特点：一是来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到劳动者离职以后。（《劳动合同法》第二十三条：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。） 一 竞业禁止的范围 1、竞业禁止的主体范围 《劳动合同法》第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”因此，竞业限制的主体必须是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，而不是企业的所有劳动者。实践中被用人单位作无限扩大化理解，甚至将全体员工纳入竞业限制的适用范围是不正确的，这影响了劳动者的自主择业权。（万达文化产业集团副总裁叶宁应当属于竞业禁止的范围） 2、竞业禁止的地域范围 《劳动合同法》第二十四条：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”立法上并无地域范围的限制及标准。该项规则的适用范围究竟是本省、市、地区还是全国，法律并未明确规定。而实践中，竞业限制的地域范围对劳动者权利的影响极大。用人单位若毫无限制的扩大竞业限制的范围和区域，会构成权利的滥用，同时也侵犯了劳动者的择业自主权。因此，竞业禁止的范围应当具有合理性。 3、竞业禁止的时间范围 《劳动合同法》第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”根据该规定，在与劳动者解除或者终止劳动合同后，竞业禁止的期限最长也不能超过两年。 二 违反竞业禁止义务了会怎样？ 1、董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务所得的收入应当归公司所有。《公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；…（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为…董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有）。 2、损害赔偿责任。《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。 3、违约责任。《劳动合同法》第二十三条规定“劳动者违反竞业禁止限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。这里的违约金应当属于“惩罚性违约金”。劳动者违约时，用人单位除了可以请求违约金外，还可以请求劳动者继续履行竞业禁止义务。（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”） 三 新用人单位是否要承担责任？ 如果雇佣的劳动者违反与原单位的竞业禁止约定，新用人单位是否应该承担法律责任呢? 我们认为，一般情况下劳动者离职之后违反竞业禁止协议，新用人单位的责任应该区分三种情况：  1、劳动者仅违反竞业禁止约定，新用人单位如果不知道劳动者与原单位签订有竞业禁止协议的，新用人单位因无过错不应承担竞业禁止责任。 2、新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业禁止协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担有关竞业禁止的连带责任。 3、新用人单位明知或应知劳动者违反竞业限制协议，侵犯原用人单位商业秘密权利时。新用人单位获取、使用或者披露这些商业秘密构成侵权行为，应当承担相应的侵权责任。 因此，若万达文化产业集团前副总裁叶宁侵犯了万达的商业秘密，而华谊兄弟又明知或应知其违反竞业限制协议时，应当承担有关竞业禁止的连带责任。 那么问题又来了，什么是“商业秘密”呢？？？ 根据《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据此规定，商业秘密分为技术秘密和经营秘密两类。 所谓技术秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。有人将技术秘密称为非专利技术或者专有技术，或者技术诀窍。 所谓经营秘密，是指未公开的不涉及技术方案的生产经营信息，包括市场占有率、产品的分布区域、销售计划、客户名单、进货渠道、销售网络、产品定价、供求状况、标底、标书等资料。只要这些信息尚未被公众知悉，能给信息持有人带来经济利益，并且信息持有人采取了保密措施，就可以作为商业秘密受到保护。 无论是技术信息还是经营信息，要构成商业秘密，要构成商业秘密，必须具有以下要件： 1. 秘密性 即不为公众所知悉，也就是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。 2. 实用性 即该信息能为权利人带来经济利益，也就是该技术信息或者经营信息因属于秘密而具有商业价值，能够使拥有者获得经济利益或者获得竞争优势。 3. 保密性 保密性是指有关信息的权利人采取了的保密措施，即权利人根据有关情况采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。 一 劳动者为什么要保护商业秘密？ 因为《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。从该条款的规定可以看出，保密义务是法定的，他源于诚信原则这一民事关系的“帝王条款”。可以说，保密义务对雇员来而言是签订、履行劳动合同的一种附随义务，也是一种后合同义务。所以，公司可以跟所有的员工都签署保密协议，保密协议的签署并不会增加公司的成本，反而有利于公司的平稳运营。而对于未签订保密协议的雇员侵犯了企业的商业秘密的，仍要承担相应的法律责任，而不以企业是否支付保密费为前提。如果企业与雇员签定保密协议并支付保密费，雇员侵犯了企业的商业秘密的，则属于违约责任与侵权责任的竞合，企业可以选择其一追究雇员的法律责任。 二 侵犯商业秘密的情形有哪些？ 侵犯商业秘密的行为包括：  1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； 3、与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； 4、权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； 5、第三人明知或者应知前述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。 从与商业秘密的权利人是否具有约定义务的角度，侵犯商业秘密的主体包括两类：一是根据与权利人的合同或者规章制度负有保密义务的特定人（包括权利人职工和交易相对人）；二是与权利人没有约定义务的任何人。 三 保密和竞业禁止有什么区别？ 保密和竞业禁止虽然都基于保护商业秘密为出发点，但两者又有者明显的区别： 第一 法律性质不同 保密一般是法定义务，禁止的是对商业秘密进行违法获取、使用或披露；竞业禁止一般是约定义务，目的虽是保护商业秘密，而本质是对劳动者自由择业权利的限制。 第二 期限和地域限制不同 竞业禁止都有明确的期限和地域范围的约定；保密则没有此限制，通常只要特定的商业秘密还存在，职工就负有保密的义务。 第三 是否需要支付费用不同 竞业禁止需要支付合理的经济补偿作为对价。保密通常只要不侵犯职工的利益，是不需要付出成本和对价的。 第四 保护的强度不同 竞业禁止不允许职工从事与原单位相同或相近的业务；而保密则在保守商业秘密的前提下，仍允许职工从事与原单位相同或相近的业务。 第五 违反竞业禁止义务时，并不一定就侵害了商业秘密；但违反保密义务时，商业秘密必然遭受了现实的侵害。 事实上，不仅仅只是华谊“挖角”万达，万达影视的高管中华谊旧部的比例不少。华谊兄弟总裁王中磊在微博中称，杜杨（原华谊兄弟电影营销老总），李雪（原华谊经纪公司联席总经理）此前都是华谊的人 王中磊还表示，行业人员流动是职场正常的事情，不能只许一家挖“小墙皮”。确实，在当前知识经济的时代背景下，人才优势日益成为企业的核心竞争力。各种商业秘密和专利技术等成为企业在激烈商场中立足致胜的法宝。然而随着劳动者流动性加快，从业人员同行业不同企业间频繁跳槽，使得保密和竞业禁止问题成为社会关注的热点。当然，作为新三板从业人员的小编也发现，这个问题也一直是新三板企业申请挂牌过程中，股转审核比较关注的一个重点。那么，下一期，小编就将为您带来《新三板公司涉及保密和竞业禁止问题案例解析》，告诉您如何完美地解答保密和竞业禁止的问题。 |
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