前言 建设工程项目挂靠是普遍现象,没有资质的个人或资质不够的企业为了能够拿到“活”,通过挂靠具有足够资质承揽工程的主体以取得项目的施工并获取利润;另外,面对建筑企业利润不断下滑的趋势,建筑企业通过将工程承包给自己单位内部职工提高效率,以降低管理成本。 内部承包作为一种管理模式并不为法律所禁止,但挂靠则是法律明确禁止的,因此对两者的区分认定就很重要,但实践中却并不好操作。 各地法院规定 安微省高院 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过) 第四条;同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过) 第一条:建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程,对内与企业签订承包协议,企业只收取管理费,不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持,不承担技术、质量监管和经济责任的,应当认定为借用资质,以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。 北京市高级人民法院 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号) 第二条:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形? 具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:
江苏省高级人民法院 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委(2008)26号) 第四条:有以下情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)
第五条:承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”
四川省高级人民法院 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号) 第五条:如何认定借用资质(挂靠)?
审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质(挂靠):
第六条:如何认定内部承包?
审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包:
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。 杭州市中级人民法院 《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》 第二条:如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包?
案例适用情况 案例一|北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案
摘要:从上述约定可知,原北协三处是自主经营,自主招聘人员,独立核算,自负盈亏,自己交纳相关税费,自身滚动发展而获得资产、设备;原北协三处只固定向咨询部或北协公司支付管理费,而不需要再支付任何其他费用,北协公司亦不承担北协三处的任何风险及其他民事责任;原北协三处与北协公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。 案例二|江洁与候国强、杜晓中等建设工程施工合同纠纷案
摘要:所谓内部承包是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订的合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的即为内部承包。根据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定,凡转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程。判定是挂靠关系或内部承包关系,一看江洁是否为德隆公司的职工即内部人员,二看江洁在德隆公司同天来公司及原审原告签订履行本案涉及的相关合同(协议)过程的权利义务的具体内容。 案例三|吕丙彦与葛政懂、乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司、第六建筑安装工程公司与新疆通衢高科辐照保鲜有限公司的建设工程施工合同纠纷案
摘要:本院认为,1.根据一、二审法院查明的事实,瑞和祥公司与兵团六建没有直接的合同关系,与兵团六建签订内部承包合同的是葛政懂,而葛政懂挂靠兵团六建时并没有提供瑞和祥公司的委托代理手续,且从吕丙彦申请再审提交的另案生效判决及庭审笔录看,兵团六建、瑞和祥公司对葛政懂是挂靠人并没有异议。因此,二审判决认定葛政懂系代表瑞和祥公司挂靠兵团六建的职务行为,并据此认定葛政懂在本案中不应当承担责任缺乏事实根据。2.案涉建设工程施工合同系兵团六建与疏附县建设局签订,之后兵团六建又将工程违法转包给没有施工资质的葛政懂,葛政懂实际将工程违法转包给没有施工资质的瑞和祥公司,瑞和祥公司又再次违法分包给了吕丙彦,故兵团六建、葛政懂、瑞和祥公司及吕丙彦均为案涉工程的承包人,之间不存在合同相对性问题。 上述三个案例中,案例一、二对内部承包的基本特征做了比较详细的阐述;案例三则被认定为挂靠。 观点解析 通过上述各地的规定以及三个案例的对比,笔者认为,司法实践中区分挂靠与内部承包可以从以下几个方面着手: 第一|隶属关系上 在内部承包的人员通常与企业间有劳动关系,两则是隶属关系,企业会对内部的承包团队履行管理职责;而挂靠则是双方仅仅存在资质的借用关系,被挂靠企业只收取管理费,不进行任何管理,两者没有隶属关系。从证据上看,可以从人员聘用合同、社保缴纳、办公场所是否分离等方面进行判断。 第二|财务、技术等的支持上 内部承包在财务、技术、账目上并不与企业完全脱钩,仍属于企业内部的日常经营的一部分,企业是会提供支持的;而挂靠财务上是明确分开的,被挂靠企业只收取管理费,所有人员、技术、财务等等都是挂靠者自行处理,一句话概括:被挂靠者只出借资质并收取管理费,挂靠者只缴纳管理费,其他工程的施工、财务等等方面全部由挂靠者自行决定。在证据上可以从工程款流向情况,财务账目的处理方式、人员的管理方式上进行分析认定。 第三|风险的承担的分配 内部承包作为一种企业管理模式,风险不会仅仅由内部施工团队承担,整个工程的风险仍然在企业身上,内部承包并不改变这一属性;而挂靠关系中必然会明确被挂靠者只出借资质并收取管理费,一定不会承担风险的,风险是由挂靠者自己承担。证据上,风险的承担首先最直接的证据就是双方合同的约定内容,从双方享有的权利和承担的合同义务进行判断。 |
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