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一名律师要想“善于调解”，首先对调解应当有一个正确的认识。做为一种解决矛盾的方式，调解被最广泛的应用在各种审判、仲裁及诉前矛盾化解中，宣传中将其称之为“东方之花”，报道中称西方将其称为“东方经验”，确实也有西方法学家称“调解需要一种高于普通审判活动的经验技巧”。实际上，即使在美国，很多纠纷也是通过调解（正式称呼为ADR,全称Alternative Dispute Resolution）解决的。我感觉现在一些律师，尤其是青年律师中（青年法官中亦如是），对调解有一种“轻视”的“错觉”，认为判决才“高明”，调解无法体现水平。我也曾经在一些文章中看到过一些学者抛出“判决是电灯，调解是蜡烛”的说法，观点正确与否，非本文讨论之列。我只想说，做为中国最广泛运用的结案方式，我们必须能灵活运用、应对调解。否则很有可能面临无法有效维护当事人权益的局面。实际上，调解不仅仅能帮助法官“案结事了”，对于律师同样如是，一定程度上可以节省时间和精力。 我举一个我在法院做书记员时亲身经历的例子：一起买卖合同纠纷中，原告在举证充分，形成完整证据链，对方法定代表人到场认可其诉求，同意调解的情况下（不存在虚假诉讼），原告代理律师坚持要求法院判决，拒绝进行调解；一审原告胜诉后，被告提出上诉（上诉期间被告聘请律师介入，在此期间，被告拿出了“新证据”，“新证据”的存在直接改变了案件走向，最终的结果是判驳原告诉求…）写到这，我似乎都能体会到这两名原告代理律师的“苦涩”，可惜为时晚矣。正像一句广告词中说的：千金难买早知道。所以在我们的工作中，我们对调解应当有一个正确的认识并学会运用。 如果在纠纷处理中，你是想进行调解的一方，我觉得“运用调解”时有以下内容需要注意： 首先，不要轻易的流露出希望调解的意向（哪怕内心十分渴望）。这就好比在恋爱中，太过主动往往会丧失主动权一样，太早暴露意图调解的想法，往往会使本方陷入被动，对方很容易抓住你这种心理进而实行各种拖延战术，对你方进行“吊打”。正确的做法是随着庭审的深入，视情况适时抛出“调解”的想法。 如果你方在气势、证据上完全压倒对方，对方也不存在无法履行的问题，恭喜你，这个案子的主动权完全在你方手中，判决、调解一个样。 如果你方在证据上有优势，胜诉把握很大，但担心对方的履行能能力问题，认为对方实力不济或是空壳公司，这时脑子里就得有调解这根弦，哪怕调解可能会使你方丧失部分利益（在这样的诉讼活动中，还可以辅之以保全等手段，给对方压力，增取调解的机会和主动权），不给对方上诉拖延时间的机会，争取在一审中形成生效法律文书。 第三种情况是诉讼中你方有理，但苦于证据不足，在一些关键事实上僵持不下甚至处于劣势，这时怎么办？自身加强举证外，借助法官也是很重要的。实际上，由于官方对调解的重视，调解率是法官很重要的一个指标（不管是否在考核中取消），一定程度上在中国的庭审中，调解在一定程度上成了三方的博弈，很多时候正是因为法官对调解的坚持，才最终促成了案件的调解。做为律师，尤其是需要调解的时候，一定要“借力”，借助法官这种希望“调解结案”的心理，实现本方的诉求。通过庭后谈话、电话告知以及在庭审中表态“我们同意调解，但能否调解成功主要取决于对方是否有诚意”等话语将我们的意思传递给法官，使其成为帮助我们的力量。 如果你方是庭审中被调解的一方，也许这意味着你在这次庭审活动中握有了一定主动权。假如做为代理人，客户给予的授权不允许调解的话，或者你方的诉讼战术就是拖延时间，打完一审，有理没理都得进行二审的话，那就另当别论了，如果对方意图调解，提出的调解意见也比较对你方的口味的话，这时候就得有个权衡，到底是同意调解意见、还是同意的基础上进行修改抑或就是不同意。我曾经听一位老律师谈起过，他说庭审虽是双方的利益争斗，然毕竟不是战场，自己能活的同时也给对方一条活路，未尝不是好事，因为出来混，迟早总是要还的嘛。这话不无道理，尤其对于律师而言，今天庭审中的对方没准就是你明天的客户，一切皆有可能。当然这一切都建立在维护你方当事人权益的基础上，对本方的核心利益产生侵犯的，一切都免谈。 假如做为一名代理律师，一起案件的调解正在进行，双方都有心调解结案，该如何做呢？ 首先，冷静、冷静、冷静。重要的事情说三遍，案件能进行调解，说明案件很有可能即将结案，一旦成功就会获得生效法律文书，能给客户一个交待，自身也能从案件中腾出手来(尤其是那些复杂疑难案件，调解结案不啻为理想结果)。但愈是这种时候，越是要保持冷静，因为调解文书主文那几句话，关系到客户的切身利益，一旦出现纰漏，将来维权就会出现被动。做为一方的代理人，贯穿庭审及调解活动全程的核心理念就是客户利益至上。 其次，注意汇报、请示。做为代理人，即使你是特别授权代理人，我建议你在调解活动中也要将调解方案向客户做个汇报，看客户什么意见，哪怕你权限再大，至少也得向客户同步备案，不能出现案件调解结案客户事后才知道的情况。 另一方面，我们也要关注对方代理人的代理权限，至少要知道对方是否是特别授权（至少授权委托书上得是），如果仅仅是一般代理，即使你们双方达成了调解，那也是个“白调”。 再次，不要为了调解而调解。如果你一心想调解，切记不要陷进调解而“想挣扎无法自拔”，被别有用心的对方当事人利用。我们必须记住，任何调解方案都必须建立在民诉法九十三条的基础上：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。很多人把调解称之为“和稀泥”，实际上是对调解基础的一个误解，调解不是无原则的迁就、让步。假设在事实不清的基础上即展开调解（你方、法官也没有意识到这点的话），那很有可能遭到对方当事人的利用并实现其转移财产的目标，我的一位同事曾经就因为在调解中犯下上述错误而导致案件被再审。 同时，我们也要关注调解协议主文本身。如果说不以结婚为目的的谈恋爱都是耍流氓的话，那不以合法为要义的调解都可以是“调戏”而非“调解”。根据最高院《人民法院民事调解若干问题工作的规定》第十二条的规定，有下列情形的调解协议不予以确认：（一）侵犯国家利益、社会公用利益的;(二)侵犯案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规强制性规定的。因此在调解活动中，我们千万要注意不要踩到上述雷区，触犯上述规定的调解书，即使审判阶段结束了，将来如进入了执行阶段，同样还是个问题，你方当事人的权益还是没有得到保障。 第四，调解内容要明确。千万不要以为“一调万事吉”。一次成功的调解，还需要做到这点。民诉法解释四百六十三条规定申请执行生效法律文书必须达到以下条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。换成大白话就是言之有物。我以我自己处理的一起执行案件为例来说明这点:我在执行一起建筑工程纠纷中，双方已达成调解协议。约定施工方在协议达成之日起十日内配合建筑方进行竣工验收，提供一切必要文件。对于建筑方来说，这个调解协议的缺陷在于：未约定十日内未配合进行竣工验收的后果以及如一次竣工验收未通过的情况如何处理；对何谓“必要文件”没有进行列举式的说明。上述两个缺陷直接导致案件在强执阶段一度陷入困境，执行案件承办人花费大量精力事后进行“补锅”，申请人也因此遭受严重损失。 另外，调解主文注意兜底条款的设置。有些律师即使在调解中，同样注重“防守”，把调解协议分为两部分：第一部分是还款期限、数额的规定；第二部分是惩罚性的措施，即如未按第一条履行会出现什么情况，违约金或者利息抑或是按照一审判决执行等等，这样的话，对于本方的适度让步就有了一个保护，也使对方会比较认真的对待调解，增加对方的违约成本。 最后，注意笔录的内容以及送达回证的签写。在签调解笔录的时候，注意调解协议的内容（是否与自己所说的一致。要知道，调解书上的内容是以调解笔录为准而不是你口头所说为准）。还有一个就是签收送达回证的时间，如无急事需要办理，建议在双方达成调解协议后在法庭外坐等调解书的印发，一定要在拿到调解书后，看过调解主文后再在送达回证上签字。如有错误，第一时间向法官或者书记员反映，不要拿了调解书就直接往包里塞，回头发现问题再找，最佳的补救时机就过去了。 限于调解协议的私密性，文中我并未运用太多的例子。如何更好的调解，在调解过程中掌握主动，是我们律师在实践中不断摸索的一个过程。最后还要指出的是，实践中对于那些有可能涉及虚假诉讼的调解，律师必须有十二分清醒的“合法”意识，一旦触碰雷区，收脚已晚。 作者：吴珲 北京市炜衡律师事务所 |
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