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中国消法研究会和中国技术监督情报协会于2016年12月9日在北京京师律师事务所举办第三届3·15打假论坛。以下是法学专家、北京市第二中级人民法院原专委王范武书面发表《对<消费者权益保护法实施条例(送审稿)>的意见》—— 对工商总局《消费者权益保护法实施条例 (送审稿)》的意见 王范武 远在万里之外，闲心不静。 据说《消法》条例（送审稿）在征求意见，第二条仅仅做了文字修改，还是保留了。 这一条最集中体现经营者与消费者利益的博弈，现在是换汤不换药。主管市场的行政机关屁股做错位置，坚持这一条是工商主管机关的任性；他们在宣传中故意夸大个别“打假”人的行为对社会、对市场、对行政执法和司法诉讼的影响；这是上机行政机关利用负责起草工作的便利，对下级行政机关懈怠，不作为、滥作为的袒护和放纵；坚持这一条是经营者的胜利，这一条是经营者的“护身符”，是他们的“尚方宝剑”，是对消费者权利的削弱；立法指导思想的冲突必然导致执法标准的不统一，带来无原则地方经济保护，带来行政对司法的干预。 面对如此混乱的消费环境和远远还不成熟的消费市场，治理的重点还应该放在市场经营主体，要真正的偏向消费者。现在的（送审稿）还坚持“市场经营主体与消费者利益平衡原则”（见工商局起草说明）的产物。 据说（送审稿）第二条目前的写法是吸收了发改委的意见……？ 为什么？不如直接听经营者的意见算了。 经营者已经是一片欢呼声了……！！真是如此令人失望。 消法实施条例的制定不能本末倒置 王范武 买卖行为的目的只有两种：一是为了商业经营；二是为了个人生活消费。没有其他。 商业经营就是企业利用一定的物质基础、资金、技术组织商品购销以及为生产、交换、消费（包括生产消费和个人生活消费）提供各种服务取得收益的营利性行为。 在商业经营过程中发生的法律关系受《合同法》调整。 个人生活消费是指花钱买商品、买服务用于个人吃、喝、玩、乐、使用、赠送、挥霍等行为。基于个人生活消费而发生的买卖关系受《消法》调整。 以上都是通过买卖的方式取得“所需”，在法律的本质上就都是买卖合同关系。因此，消费纠纷案件就包含在最高法院制定的买卖合同纠纷这一案由中，目前没有保护消费者权益的独立案由。 《消法》第二条的规定是个客观标准，不是主观标准。不应法外设定“购买、使用者的主观目的”的标准。 第一，《消法》第二条立法本意仅仅是表明受到本法调整的买卖合同关系仅限于商品或服务的购买、使用者为实现个人消费而发生的买卖关系；受本法保护的主体是：为实现个人消费而非商业经营所需或直接用于商业经营而购买商品或接受服务的自然人。仅此而已。只要没有证据证明是为了商业经营目的，就应确认是个人消费。不能理解为是对消费者购买、使用商品或服务的主观目的判断。 如果我的理解符合立法原意，那就是《消法》第二条的文字表达不够精准。 第二，有些商品或服务既可用于生活消费，也可以用于生产经营，无法客观判断购买者的主观目的。“生活消费需要”的内容、形式纷繁复杂，同一人的“生活消费需要”也是在不断地发展变化，不能简单用生活常理、经验推定； 第三，“购买者的主观目的”是个非常主观的判断标准，同一个事实不同的人（甚至同一个人），在不同的时期，不同的地方就会有不同的判断结论。通过推定购买、使用者的主观目的，进而确认其是否为消费者，既没有法律依据，也缺乏客观性，是不专业的判断标准。不能滥用“自由裁量”。更不将这种主观的东西硬把它“塞入”条例法规中。 只要没有证据能证明购买的商品或服务用于商业经营或证明商品或服务再次推入到市场流通过程中，他就是《消法》第二条界定的消费者，具有受《消法》保护的合法权益。 《消法》仅仅是对弱者权利的“被动性”、“防御性”保护。当消费者利用法律赋予的权利主动“清理”市场，维护权利的时候经营者就无法接受了。而那些用生活常理、经验推定消费者购买商品或服务的主观目的观点正好迎合了市场经营者需要，客观上为经营者代言。消费者的“主观目的性”早已成为经营者抗辩的主要理由。不仅带来认识的混乱，产生不必要的争论，还严重削弱维护消费者权益的力度。 原来工商局的征求意见稿是“以营利为目的……不适用本条例”，现在（送审稿）改为“以牟利为目的……不适用本条例”。“一字之差，谬之千里”。“营利”—— 是通过商业经营行为获取（谋取）商业利润。当然不适用《消法》和本条例。原来的征求意见稿把“知假买假”索赔定性为经营性质是不当的。（送审稿）中的“牟利”虽不一定具有商业经营性质，但这是一个贬义词，通常是指用不正当的手段获取不正当的利益。显然，《条例》（送审稿）中的“牟利”是用来替换原征求意见稿中的“营利”，这对“知假买假” 索赔具有更强的“杀伤力”。我不知道在《条例》（送审稿）中出现这样的写法将如何与上位法衔接。《消法》只是排除经营性的买卖关系不受本法调整，没有“牟利”这个概念。《条例》（送审稿）这样表述实质上是下位法扩大解释了上位法。此外，如何与在先的相关司法解释协调。不会出现在食品、药品领域里“知假买假”谋利受法律保护，在其他领域里“知假买假”就是不受法律保护的“牟利”这样“别扭”的解释吧。 因为有大量的侵害消费者权益的事实存在；普通消费者不知情或无力与商家对抗维权；主管机关的管理不及时，也不到位才“逼出”了民众“打假”。没有售假哪来的打假，更不会出现“知假买假”的“职业人”。我们应面对社会上普遍存在各种严重侵害消费者利益的现实，研究如何更有力的维护消费者利益，清除、制裁市场经营活动中的欺诈售假的社会毒瘤，促进消费拉动经济发展。而不应该想方设法否定“知假买假”索赔现象在目前社会消费环境下的积极意义，更不应该把精力放在分析所谓的“消费主观目的”上。否则就是本末倒置。对个那些以“打假”的名义实施欺诈行为的人绝不能放纵，必须依其行为性质追究刑则。但不能因此否定“知假买假”索赔是消费者主动维权的一种形式。 我之所以一直关注这一条款，是因为相比较那些更具有技术性、细节性的条款而言这一条款更具有原则性，本质性和指导性。 理论上讲，没有了不诚信的经营者自然就没有了以打假“谋利”的基础。这些打假“谋利”人在客观上对不诚信的经营者是遏制、威胁，经营者最渴望的就是将这些“谋利”者“除之而后快”。如果我们用法律的手段把对社会和消费者有积极意义的因素遏制掉，售假将会更猖獗，消费环境更恶劣，工商主管机关会更“麻烦”。明智的做法是规范、引导那些利用法律和知识通过打假“谋利”的人；教授更多的民众懂得如何利用法律和知识积极打假“谋利”，以此惩治各种侵害消费者合法权益的行为，这就是发动群众，调动社会的力量“打假”。 关注“知假买假”谋利现象的人是否也关注到现在很多经营者利用各种方法与“知假买假”人玩“猫捉老鼠”的攻防游戏，表面看是对抗“知假买假”人，实质是利用社会上的争论“抗拒”对其售假或其他不诚信行为的打击。这才是应该引起关注和警惕的现象。 同时我也想呼吁有社会责任感的打假“谋利”人士，面对社会的各种议论，你们不仅必须做到“谋利”取之有道，在获得利益的同时还应该做一些有利于社会的公益事业。这是“树形象，正名声、划界限”的形象工程。 有人说：“职业打假”的水平低，打的都是一些“鸡毛蒜皮”的问题。“职业打假”对维护市场经济秩序，遏制售假的作用不大。还说：“职业打假”不仅浪费了行政和司法资源，还扰乱了市场秩序，导致经营者和“职业打假人”直接冲突，甚至造成群体事件。因此有必要加以遏制。 我有些不理解，难道我们依靠“职业打假人”来维护消费者利益吗？我们是法治社会，维护市场经济秩序，保障群众利益要靠法律和执法机关。我不否认“职业打假”的客观积极作用，但我从不认为打假要依靠“职业打假人”。如果职业打假打出一个“惊天大案”，我们的政府主管机关情何以堪？“鸡毛蒜皮”可能更密切关系到平民百姓的日常生活、健康。“正规军”无暇管，不愿意管，“职业打假”人出面“打扫清理一下市场”顺便谋点利有何不好。 不可否认的是：在一个幅员辽阔，人口众多，市场经济还很不成熟，社会行为还极不规范的社会中，仅仅依靠政府主管机关的力量是有限的（暂且不说客观存在的官商勾结，地方保护等各种腐败、失职渎职问题），这就更需要调动一切积极因素，依靠社会各方面的力量。“职业打假”虽有其不可避免的局限性，不应该全盘否定。问题在于如何管理、制约和引导。 至于“扰乱市场，造成群体事件”的问题要做具体分析。经营者的欺诈行为不扰乱市场吗，它不仅扰乱市场，更是破坏了市场的经济秩序，破坏了社会的法治，严重侵害消费者的生命健康和财产权利，我们不就是因此而“被迫”制定了《消法》并不断地修改吗？我们不抓住这个实质问题、主要问题、源头问题，却以个别地方发生的“扰乱市场，造成群体事件”全盘否定“知假买假”是否有些小题大做，以偏概全。这里是否有认识问题，立场问题呢。 对于是否浪费了行政和司法资源的问题，我们也要做客观分析，消费环境的好坏，消费纠纷的多与少在很大程度上直接反映出我们行政管理水平和执法能力。事实说明，大量的侵害消费者合法权益的问题不能得到主管机关的及时发现。媒体监督，群众举报、投诉是对行政主管机关的信任和督促，主管机关及时接受举报投诉，快速有效的解决问题是法定职责，应该通过监督和举报发现工作中的不足，教育管理人员提高素质，加强对市场的监管。同时要学会利用和引导媒体、社会力量共同监督市场，不能怕“麻烦”。 涉及消费纠纷的司法诉讼案件量在一段时间和部分地区有所增长，但这是规律性增长（每一个新法律法规出台都会在一段时间里相关案由的诉讼增加）。从整体看此类案件数量在司法诉讼案件中所占比例是很小的一部分，从局部看“职业打假”人提起的诉讼所占比例较大。这一小一大正说明普通消费者无论在心理上，能力上都无力与经营者对抗，因此“职业打假”人就突显出，具有了代表性。我从不主张也更不鼓励诉讼，但是如果“一线”坚守不力或不被信任，只能由司法这一“最后一道防线”承接了。如果说这是浪费司法资源，应该说这种浪费是多种原因造成。不能简单归结到“职业打假”人。 关于诚信的问题。“知假买假”索赔往往被指责不诚信，因为他们打假是为了个人“谋利”，而不是“出以公心”。特别是有部分人采用欺诈的手段“打假”，这些都被拿来证明“知假买假”人的不诚信。我认为：必须严厉制裁用欺诈手段“打假”的行为，他们的行为可能已经构成犯罪。这些人不是我们讨论的“知假买假”人。如果（送审稿）中的“以牟利为目的不适用本条例”是特指这些人，那是值得肯定的。不如用文字表述更清楚一些。 毋庸置疑，我们的社会目前普遍存在不诚信问题，市场经营者为了追求利益最大化，采用各种欺诈手段损害消费者利益是最具代表性的。这个问题并没有随着《消法》的实施得到根本遏制，甚至长时间，大范围，导致众多人身伤害和财产损失的重大社会事件还不断发生。但奇怪的是我们有些人不正视愈演愈烈的市场经营欺诈现象，却一再谴责“知假买假”索赔的不诚信，是不是本末倒置了。 “知假买假”有谋利的主观追求，精神上可能不那么纯粹、高尚，但问题是他们的行为是否违反法律禁止性规范？是否损害社会和公众的利益？是否违反社会基本道德标准？如果结论是否定的，那么“知假买假”谋利在法律上没有违背诚实信用的基本原则。如果认为在精神道德范畴不高尚、不纯粹，那也是仁者、智者之争，我们现在是在法律层面讨论“知假买假”谋利的问题，不要把两个范畴的问题混为一谈。 相关部门在《条例》起草说明中将“妥善处理好保护消费者合法利益和经营者利益之间的平衡”作为一个指导思想，这一点值得商榷。《消法》不同于《合同法》的一个最显著、最核心的问题就是它的立法目的为了保护消费者合法利益，说一句不太严谨的话，《消法》就是突出、偏向保护买卖关系中消费者一方利益的法律。在《条例》起草过程中加进去一个“平衡”指导思想是否有上位法的依据，是否符合上位法的立法原意。要平衡的是什么。我个人理解这个指导思想可能还是针对“知假买假”谋利的问题。 话说的直白，也有些言重，但应该是中肯的。强烈建议取消（送审稿）第二条中以“牟利”为目的……不适用于本条例的相关文字。一是不应该轻率的下“牟利”的结论；二是没有了经营者的欺诈和售假的行为，谋利的“职业打假”自然消亡，不用我们劳神费力：三是即便写入这一条，如果消费环境不改变“知假买假”索赔变换形式依然会存在。请记住毛泽东讲过的一句话：“最聪明的是最有实践经验的战士。”群众的智慧是无穷无尽的。 |
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