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荐文栏目第380篇； 本文转自金融与法（jinrongyufa）， 文章版权归原作者所有； 作者：张林，从事银行法务与资产处置工作 编辑：张浩伦，上海交通大学凯原法学院硕士研究生 一、何为换主体重组 按《贷款风险分类指引》，重组贷款是指银行由于借款人财务状况恶化，或无力还款而对借款合同条款做出调整的贷款。据此理解，贷款重组的范围应仅限于在不变更借款主体的情况下，对借款合同中的业务品种、币种、还款期限、适用利率、还款方式等条款进行调整。然而实务中的贷款重组远不止于此，对担保人、担保方式，甚至借款主体的变更和调整均属于贷款重组的范畴。 因此，广义的贷款重组分为两种类型：一种是同主体重组，包括借新还旧、展期、调整还款计划、调整结息方式等。另一种则是换主体重组，通过引入新主体承接贷款进而实现重组。 二、为何换主体重组 问题资产清收处置有多种方式，归其大类，无外乎诉讼清收、资产转让、贷款重组、核销等。金融机构最终决定对一笔问题资产采取何种方式进行清收，往往是综合考虑各方面因素的结果。换主体重组亦是如此。 选择采取换主体重组方式进行处置的思维逻辑如下： 所谓清收目的不仅是清收金额的多少，还包括清收时效。例如：采用诉讼清收，无足够的可清收资产或资产难以变现处置，或资产可变现处置但清收周期过长，无法满足期末考核的要求；采用债权转让方式无法实现真实卖断，无论是难以寻找到意向受让主体，或是折扣率过高，不符合经济效益原则；采用核销方式，经营机构利润无法承受或者该笔业务尚未满足核销条件等。以上，通过排除法最终确定只能采用重组方式进行处置。 前者如借款主体已经丧失还款能力且预计短期内无法恢复；后者如借款主体已经涉诉或者抵质押物已被其他债权人查封等。还有一种情况是，可以在原借款主体上重组，但无法有效控制风险，如借款主体互保严重，且已有互保企业出险，后续极有可能波及到借款人，为尽早隔离风险，跳脱出“担保圈”或“担保链”，而舍弃原借款主体，以新主体承接贷款。 按照《贷款风险分类指引》的要求，需要重组的贷款应至少归为次级类。重组贷款的分类档次在至少6个月的观察期内不得调高。而采用换主体重组，使得一笔重组贷款附着于新的主体之上，形式上体现为一笔新贷款，可以近乎完美的规避重组贷款应下迁风险分类的监管要求，这应该是金融机构青睐换主体重组的重要原因。 三、新主体哪里来 换主体重组中，承接贷款的新主体一般来源于借款人的关联方、担保人及其关联方，也有可能是与借款人和担保人均无关联关系的第三方。借款人的关联方、担保人及其关联方与该笔贷款有利害关系，具有承接意愿，可以理解。 那么与借款人和担保人均无关联关系的第三方为何愿意承接一笔问题贷款呢？此类第三方往往与金融机构有着长期良好的合作关系。贷款发生风险后，金融机构往往会要求其“配合”化解不良贷款，并以增加贷款额度、降低利率、延长贷款期限作为利益让渡。通过此种方式，第三方企业得到了增量的贷款额度，也维持了与金融机构的良好合作关系；金融机构的不良贷款得到了及时的化解，可谓各取所需。 四、如何换主体重组 换主体重组并未简单的一换了之，而是需要根据具体项目设计不同的交易结构。设计交易结构的主要目的，在于确保原有的法律关系得到延续，有效保护金融机构和承接贷款新主体的合理利益。当然，这其中也存在金融机构和承接贷款新主体之间的博弈和妥协。实践中，换主体重组的交易结构主要有三种：债务转移、担保代偿和债权转让。下面笔者分别论述： 1.基本概念 债务转移，又称为债务承担，是指债务人将合同的全部义务或者部分义务转移给第三人。《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，此为债务转移之法律依据。 债务转移（债务承担）分为两类： 一类是免责的债务承担，是第三人代替原债务人承担全部债务或者部分债务，原债务人对于转移的部分不再向债权人承担清偿责任。免责的债务承担因原债务人脱离了债的关系，第三方加入债务的关系，债务人的变化势必会带来履行能力的变化，而履行能力的变化与债权人的利益密切相关，因此免责的债务承担必须经过债权人的同意。试举一例： 例一：甲公司向乙银行借款1亿元，甲公司以其所有的一套房产提供抵押担保，丁公司以其所有的一宗土地使用权提供抵押担保，并由戊公司提供连带责任保证，后经乙银行同意，甲公司将债务转移给丙公司，甲公司免除还款责任，由丙公司向乙银行承担还款责任。 另一类是并存的债务承担，是第三人以担保为目的加入债的关系，与原债务人共同承担同一合同债务。并存的债务承担中，原债务人并未脱离债的关系，第三方的加入只会增强、而不会削弱承担债务一方的履行能力，因此，无需得到债权人的同意。试举一例： 例二：甲公司向乙银行借款1亿元，甲公司以其所有的一套房产提供抵押担保，丁公司以其所有的一宗土地使用权提供抵押担保，并由戊公司提供连带责任保证，后丙公司主动加入该债权债务关系，同意与甲公司就上述1亿元债务向乙银行承担连带清偿责任。 2.路径选择 实务中，金融机构较少采用债务转移的方式进行重组，原因如下： 那么，为何要免除原债务人的清偿责任、如何确保新债务人的清偿能力强于原债务人，将是项目经办人员在路径选择和面临后续审计时不得不回答的问题，所以，出于对严格的审计制度和严厉的追责机制的忌惮，为了做到哪怕是形式上的“尽职免责”，项目经办人员也会极力避免采取免责的债务承担方式来进行换主体重组。 ，但如前所述，换主体重组的重要原因之一是规避重组贷款应下迁风险分类的监管要求，而并存的债务承担并不能使原有的债务人从债的关系上解脱出来，也就不能阻止贷款重组后的风险分类下迁，对于解决贷款的风险分类问题不能产生实质性的帮助，所以金融机构对于采取此种方式重组贷款缺乏动力。 3.风险控制 债务转移的法律风险主要是脱保风险。 （1）就保证而言，《担保法》第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。《担保法司法解释》第29条进一步明确：保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。因此，在例一中，如果乙银行许可甲公司转移债务未经戊公司书面同意，则戊公司对未经其同意转让部分的债务，免除担保责任。 （2）就抵质押担保而言，《担保法司法解释》第72条规定：……主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。《物权法》第175条也规定：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。因此，在例一中，如果乙银行许可甲公司转移债务未经丁公司书面同意，则丁公司对未经其同意转移部分的债务，免除抵押担保责任。但甲公司仍应以其抵押物承担担保责任。 需说明的是，上述法律规定仅适用于免责的债务承担，而不适用于并存的债务承担。在例二中，因甲公司并未脱离原有的债务关系，所以，无论是丁公司还是戊公司，均不得以债务转移未经其书面同意而免除担保责任。 1.基本概念 担保代偿是指由担保人（可以是原债务的担保人，也可以是重组过程中主动加入原债务的新的担保人）主动履行担保代偿责任，履行担保代偿责任的资金来源于贷款人以代偿人为借款人发放的新贷款。试举一例： 例三：甲公司向乙银行借款1亿元，甲公司以其所有的一套房产提供抵押担保，丙以其所有的一宗土地使用权提供抵押担保，并由丁公司、戊公司提供连带责任保证。现甲公司未能按约偿还贷款，发生违约。乙银行要求丁公司承担连带保证责任。丁公司具有代偿意愿，但缺乏一次性清偿的能力。乙银行遂与丁公司协商重组事宜，由丁公司向乙银行借款1亿元，用于偿还甲公司所欠贷款（假设为无息贷款）。 2.路径选择 担保代偿主要发生在担保人有代偿意愿甚至有一定的代偿能力，但缺乏一次性全部代偿能力的情形下。 从代偿人的角度来讲，如果代偿人系借款人的关联公司，其利益与借款人利益一致，则无需过多考虑后续向借款人追偿的问题。但如果代偿人与借款人并非一致利益方，则需要考虑如何在担保代偿后保留自身追偿权的问题。 依《担保法》相关规定，担保人承担担保责任后，得向债务人追偿，自无疑义。 但在多个担保人甚至多种担保方式并存的情况下，承担了代偿责任的担保人在向债务人追偿不能（包括部分追偿不能）的情况下，按照何种规则要求其他担保人分担损失，则较为复杂。现行的《担保法》、《担保法司法解释》及《物权法》规定亦有不一致之处。 （1）关于连带共同保证人之间的责任分担，《担保法司法解释》第20条规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 （2）在存在混合担保的情况下（既有保证，又有物的担保），担保人之间的责任分担问题，有一个逐步演变的过程。《担保法司法解释》第38条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。然而《物权法》第176条对这一规则做出了改变：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。这意味着保证人在履行代偿责任后，原有的债权债务关系即告消灭，对应的抵押权随之消灭。保证人并不能取得原债权人享有的抵押权，也无法向债务人以外的抵押人追偿。 根据上述法律规定，具体到例三中，保证人丁公司履行代偿责任后，可以向甲公司追偿全部债务，对于甲公司不能清偿的部分，丁公司可以要求戊公司按照约定的比例或者平均分担，但不能取得对甲公司及丙公司提供的抵押物的抵押权，也无法向丙公司追偿。这显然不利于保护丁公司的利益。 3.风险控制 根据对于采取保证代偿方式进行换主体重组的，关键的问题在于如何确保重组后的贷款“风险不扩大，担保不弱化”。对债权人而言，无外乎两种方式：一种是代偿人另行提供担保，且该担保方式不应弱于原担保方式，但实践中，碍于代偿人另行提供担保的意愿和能力，往往无法实现。另一种是将原有贷款担保全部平移至重组贷款项下。具体到例三中，即在重组该笔贷款时，仍要求甲公司以其所有的一套房产、丙公司以其所有的一宗土地使用权为丁公司的债务提供抵押担保，并要求甲公司和戊公司为丁公司的债务提供连带责任保证。但上述方案在落实过程中往往存在较大的操作风险，如果抵押担保解除或者丁公司代为清偿债务后，甲公司或丙公司拒绝以其自有财产为丁公司债务提供担保，或者抵押物被其他债权人查封，或者甲公司或戊公司拒绝为丁公司提供连带责任保证，则平移担保的目的无法实现，该重组贷款即面临担保弱化的风险。 1.基本概念 以债权转让方式进行贷款重组，是指贷款人将原贷款债权平价转让给第三方，第三方支付的债权转让价款来源于贷款人以第三方为借款人发放的新贷款，贷款人收取第三方支付的债权转让价款后对原贷款债权进行还款操作。试举一例： 例四：甲公司向乙银行借款1亿元，甲公司以其所有的一套房产提供抵押担保，丙公司以其所有的一宗土地使用权提供抵押担保，并由丁公司提供连带责任保证。现甲公司未能按约偿还贷款，发生违约。乙银行遂将其对甲公司的债权平价转让给戊公司，戊公司支付的债权转让价款来源于乙银行以戊公司为借款主体发放的贷款，乙银行收取戊公司支付的债权转让款后将该笔款项用于清偿甲公司所负债务。 2.路径选择 通过债权转让方式进行换主体重组，可以有效地规避担保代偿方式存在的弊端，较好的保护债务承接主体（债权受让方）的利益。因为《合同法》第81条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债权转让后，债权的受让方除可以取得债权出让方对原债务人享有的债权外，还可以取得债权出让方对原债务担保人的担保权。具体到例四中，戊公司受让债权后，不但可以要求甲公司清偿债务，还可以对甲公司和丙公司所有的抵押物行使抵押权（无需办理抵押变更登记，亦不受抵押物被其他债权人查封之影响），同时可以要求丁公司承担连带保证责任。 3.风险控制 如前所述，以债权转让方式进行贷款重组，较好的保护了债务承接主体（债权受让方）的利益。那么，如何保护债权转让方的利益？换言之，以何种方式确保债权受让方能够按约清偿其对债权出让方的债务？如何落实“担保不弱化、风险不扩大”的重组要求？实务中，衍生出以下几种交易结构，笔者试举例说明。 （1）债权转让+新增担保 例五：接例四，戊公司提供自有的抵押物，或者提供新的保证人，作为戊公司向乙银行借款的担保。 实务中，这种担保方式对债权出让人来讲最为理想，但实现的可能性较小。因为：如果戊公司与甲公司存在关联关系，考虑到在前一笔贷款中甲公司已经提供了足额的担保，因此戊公司一般不会主动在重组贷款中追加新的担保；如果戊公司与甲公司不存在关联关系，则其受让债权、承接债务系出于协助乙银行处置问题贷款，考虑风险与收益的平衡，戊公司亦不会额外拿出自有资产作为该笔重组贷款的担保。 既然如前所述，戊公司一般不会为重组后的贷款追加额外担保，则重组贷款的担保方式只能围绕已转让债权做文章。从而演变出下面的第二种模式： （2）债权转让+应收账款质押 例六：接例四，戊公司受让债权后，将其对甲公司的债权作为应收账款质押给乙银行作为乙银行对其贷款的担保。 上述交易结构的风险在于： A．担保弱化：乙银行原对甲公司的债权有抵押担保，乙银行可以对抵押物行使优先受偿权，而重组后，乙银行对戊公司的债权仅有权利担保，乙银行无法对穿透应收账款质押而直接就原有的抵押物行使优先受偿权。从这一角度分析，贷款重组后，担保实际上发生了弱化。 B．抵销风险：如戊公司与甲公司事先存在债权债务关系，则债权转让后，甲公司可以其事先对戊公司享有的债权来抵销债权转让后其对戊公司负担的债务，从而使乙银行在对戊公司债权中享有的应收账款质押权消灭。 C.解押风险：如果戊公司与甲公司存在关联关系，则戊公司受让债权后，可能与甲公司恶意串通，擅自解除对原有抵押物的抵押，而乙银行对此缺乏手段予以监管和控制。 D．诉讼时效风险：如果戊公司受让债权后，迟迟不向甲公司及其担保人主张权利，则相关权利有因诉讼时效期间届满而丧失胜诉权的风险，而作为乙银行对戊公司债权的重要还款来源之一，戊公司对甲公司及其担保人的失权，势必会影响到乙银行最终权利的实现。 （3）债权转让+保理 正是由于债权转让+应收账款质押模式存在的弊端，从而从而演进出了第三种模式债权转让+保理，试举一例： 例七：接例四，戊公司受让乙银行对甲公司的债权后，由乙银行为戊公司叙作保理业务，由戊公司将其受让的对甲公司的债权反转让给乙银行。 上述交易结构实际上是做了一笔债权转让+反转让业务。通过这种模式，乙银行依旧享有其对甲公司的债权，但贷款主体却变成了戊公司，从而实现换主体的重组。考虑到该笔业务的交易目的和风控需要，无论是之前的债权转让，还是之后的债权反转让，都无需通知债务人甲公司。 此种交易模式使得乙银行依旧能够直接对原有的债务人和担保人行使权利，并可直接对抵押物行使优先受偿权。从而掌握了风险控制的主动权，较好的规避了债权转让+应收账款模式中存在的一系列问题。 当然，也有观点认为，贷款不属于应收账款，因此无论是债权转让+应收账款质押还是债权转让+保理模式，其效力有待探讨。笔者认为，《物权法》第223条规定，债务人或第三人有权处分的应收账款可以出质。至于应收账款是否包括贷款，法律未明确规定。而中国人民银行《应收账款质押登记办法》（【2007】第4号）第4条则规定：本办法所称的应收账款包括下列权利：…… 因此，贷款应属于应收账款的范畴。 ◆ ◆ ◆ ◆ 2017新年快乐 HAPPY NEW YEAR ◆ ◆ ◆ ◆ 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