新《野生动物保护法》施行后对非法狩猎罪的认定有影响吗？

提问时间：2016年12月11日

提问区域：江苏南京

提问主体：南京森林警察学院学警

疑难问题：新《野生动物保护法》施行后对非法狩猎罪的认定有影响吗？

之所以提出这个问题，是新《野生动物保护法》（以下简称新法），对旧《野生动物保护法》（以下简称“旧法”）中猎捕非国家重点保护野生动物领域的违法行为进行了修改，这种修改会不会影响《刑法》第341条第2款非法狩猎罪的认定？

参考意见：

提问者相当敏锐地发现，新法在违法行为的设定上，与旧法有很大的不同。这种不同，不仅影响行政违法行为的认定，也有可能影响刑事违法行为的认定。从某种意义上说，这个问题的提出，有相当的现实意义和理论价值。以下就上述问题所作的回答，只是一个初步的思考，希望由此能够引发更热烈的讨论、更深刻的思考。

一、新法在违法行为设定上的变化

与旧法相比，新法在违法行为的设定上有很大的变化。其中之一就是对猎捕非国家重点保护野生动物领域的违法行为作出改变。旧法在此类行为上设定了两种违法行为，即非法狩猎和乱捕滥猎（或称滥捕乱猎），分别由旧法第32条（违反本法规定，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕野生动物的，由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得，处以罚款；情节严重、构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任）和第33条第1款（违反本法规定，未取得狩猎证或者未按狩猎证规定猎捕野生动物的，由野生动物行政主管部门没收猎获物和违法所得，处以罚款，并可以没收猎捕工具，吊销狩猎证）所设定。这两种行为的共同点在于，其侵害对象都是非国家重点保护野生动物，包括省级（指省、自治区、直辖市）重点保护野生动物和国家保护的“三有动物”，但不包括省级保护的“三有动物”。两者的区别在于：一是危害程度不一样。法律为更有效地保护野生动物，设置了“三禁”（即禁猎期、禁猎区以及禁用工具和方法）制度，并为此特设了非法狩猎的违法行为。即任何猎捕非国家重点保护野生动物的，只要触犯“三禁”之一，就构成非法狩猎。除此而外的违法行为，都归入滥捕乱猎的范畴。即未取得狩猎证即猎捕非国家重点保护野生动物，或虽持有狩猎证却不按照狩猎证的规定猎捕非国家重点保护野生动物的，构成滥捕乱猎。从违法行为对野生动物资源的破坏程度来看，非法狩猎的危害显然高于滥捕乱猎的危害。二是处罚程度不一样。根据《陆生野生动物保护实施条例》（以下简称《条例》）第33条的规定，非法狩猎的，依照《野生动物保护法》第32条的规定处以罚款的，按照下列规定执行：有猎获物的，处以相当于猎获物价值8倍以下的罚款；没有猎获物的，处2000元以下罚款。第34条规定，滥捕乱猎的，依照《野生动物保护法》第33条的规定处以罚款的，按照下列规定执行：有猎获物的，处以相当于猎获物价值5倍以下的罚款；没有猎获物的，处1000元以下罚款。三是违法行为是否“入罪”（即犯罪化）不一样。立法者为维护“三禁”制度，对非法狩猎行为进行了犯罪化（即设定了非法狩猎罪）。而对滥捕乱猎行为却没有实施犯罪化。换言之，滥捕乱猎的行政违法行为，不可能演变为非法狩猎罪，更不可能构成“滥捕乱猎罪”（因为《刑法》压根没有设定这一罪名）。

二、新法对旧法的改造及其存在的问题

新法用第46条一个条文，将旧法中的非法狩猎和滥捕乱猎两个违法行为，整合为一个违法行为（可以将其命名为“非法猎捕非国家重点保护野生动物”）。即“违反本法第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条第一款规定，在相关自然保护区域、禁猎（渔）区、禁猎（渔）期猎捕非国家重点保护野生动物，未取得狩猎证、未按照狩猎证规定猎捕非国家重点保护野生动物，或者使用禁用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物的，由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门或者有关保护区域管理机构按照职责分工没收猎获物、猎捕工具和违法所得，吊销狩猎证，并处猎获物价值一倍以上五倍以下的罚款；没有猎获物的，并处二千元以上一万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由此，在新法之下，在猎捕非国家重点保护野生动物领域，只存在一个行政违法行为，不再有非法狩猎和滥捕乱猎的区分。新法的这一整合，其好处在于，节省了立法语言，减少了违法行为数量，便于行政机关执法。但也存在一些缺陷：一是无法与现行法律相衔接。例如，该规定与刑法第341条第2款就无法有效对接。二是忽略了违法行为在危害程度上的差别。例如，未持有狩猎证却在禁猎期内非法猎捕非国家重点保护野生动物（属于旧法中的非法狩猎）10只，与持有狩猎证但超过许可数量多猎捕了非国家重点保护野生动物（属于旧法中的滥捕乱猎）10只，这两种行为的危害程度之间显然存在轻重之别。三是与立法目的不相匹配。新法沿用了旧法“三禁”制度，但并未沿用旧法的责任制度，把旧法中的轻违法行为提升为重违法行为，看似法网更为严苛，实际上在无形中降低了“三禁”制度的严肃性。这种改变可能带来的一个后果是：狩猎证制度的“虚假性”将被彻底坐实。为什么这么说呢？一方面，在旧法之下，有几个省（自治区、直辖市）颁发狩猎证？究竟有没有省（自治区、直辖市）颁发狩猎证？或许，许可证制度早就形同虚设了。另一方面，在新法之下，是否持有狩猎证，对违法责任的轻重没有任何影响。既然如此，为什么要去申请并获取狩猎证呢？开句玩笑，新法的这一改变具有歪打正着的效果：你看，不是我不颁发狩猎证，而是没有人来申请狩猎证。从而，间接地把许可证制度变成了具文。四是条文本身的逻辑有失严谨。第46条只考虑了该违法行为可能没有猎获物的情形，却没有考虑还可能存在以下情形：没有狩猎证（应该说绝大多数违法行为都没有狩猎证），没有违法所得，猎捕工具已经灭失（如毒药被猎物全部吃掉、爆炸物已经爆炸等），以及猎捕工具无法没收（如地面挖掘的陷阱）等。有人辩解说，立法者已经考虑这些情形，只是认为不愿再做细化罢了。即使如此，如果将条文做以下改动，是不是在逻辑上可以更为严谨一些呢：“第46条 违反本法……按照职责分工处猎获物价值一倍以上五倍以下的罚款；没有猎获物的，处二千元以上一万元以下的罚款；有狩猎证的，吊销狩猎证；有猎获物、猎捕工具和违法所得的，一并没收；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。五是条文设置的最低罚款数额过高。按照新法规定，有猎获物的，处猎获物价值一倍以上五倍以下的罚款；没有猎获物的，处二千元以上一万元以下的罚款。如果A非法猎捕1只麻雀或者青蛙，B实施了非法猎捕行为，但没有猎获物，现假定一只麻雀或者青蛙的价值是100元，那么，A最多被罚款500元，而B最少被罚款2000元。这让执法者和违法者情何以堪？！让我们这些吃瓜群众情何以堪？！

三、新法的改造对非法狩猎罪认定的影响

个人观点是：新法的上述改造，对非法狩猎罪的认定没有直接影响，但可能具有间接影响。

1、没有直接影响，是指新法将旧法中的非法狩猎和滥捕乱猎合二为一，对非法狩猎罪的定罪量刑没有影响。道理很简单：因为《刑法》第341条第2款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。《国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准的通知》（林安字〔2001〕156号）第10条第1款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，应予立案：1、非法狩猎陆生野生动物20只以上的；2、在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；3、具有其他严重破坏野生动物资源情节的”。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第66条规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）在禁猎区内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的；（三）在禁猎期内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的；（四）其他情节严重的情形”。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）第6条规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎‘情节严重’：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严重情节的”。因此，只要《刑法》第341条第2款及其相关司法解释没有改变，非法狩猎罪的认定就不会跟随新法的改变而改变。换言之，尽管新法把旧法中的滥捕乱猎并入非法狩猎，并在条文的最后一句笼统宣称，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，新法中的“未取得狩猎证、未按照狩猎证规定猎捕非国家重点保护野生动物”的行为，终究无法进入刑法的打击范围。

2、具有间接影响，是指新法将旧法中的非法狩猎和滥捕乱猎合二为一，对非法狩猎罪的未来走向，或许具有一些影响。说到底，《刑法》第341条第2款属于行政刑法规范，行政法规范变化后，可能会引起刑法典中的行政犯罪的构成要件的实际变化，引起某种行为是否构成犯罪的变化。当然，这并不是说，任何一个行政法规范的变化，就一定会引起相应的行政刑法规范的改变。毕竟行政违法行为的数量要远远大于行政犯罪的数量，更重要的是，行政刑法规范是否变化及如何变化，最终还是取决于立法者的意愿。因此，这种影响只是可能性的影响，对未来走向的影响。

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