037|最高法院：对消极执行、怠于执行等不作为的执行行为，应适用督促执行程序予以救济，而不是通过执行...

裁判规则

1、对消极执行、怠于执行等不作为的执行行为，应适用督促执行程序予以救济，而不是通过执行异议程序予以救济。

相关专著论述

《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定>理解与适用》

第七条的理解与适用部分（108-109页）

【实践中应当注意的问题】

从《民事诉讼法》第225条对违法的执行行为，人民法院应当予以“裁定撤销或者改正”的用语看，这里的执行行为应当是指作为行为，即积极的行为，但是对于特殊情况下的消极执行行为，也没有排除。

例如轮候查封的债权人请求在先查封法院处置财产的行为，按照本条的规定应当可以提出异议。

但是从长远来看，对于不作为行为，由于其具有不同于作为行为的特点，救济程序应当单列，将来拟建立“申请”制度予以规范。

针对前述所言的其他消极行为，目前可以使用的法律条款主要为《民事诉讼法》第203条规定的…………（提级执行，指令执行，督促执行）

现实意义

1、以司法裁判案例的形式填补了司法解释的不明确之处；

2、明晰了执行督促程序和执行异议、复议程序的分工；

详情如下

裁判实例

裁判法院：最高人民法院

裁判案号：（2015）执申字第50号

申诉人（申请执行人）：淄博东源实业总公司。

被执行人：山东圣发置业有限公司。

案件由来

淄博东源实业总公司因不服山东省高级人民法院（2014）鲁执复议字第130号执行裁定，向本院申诉。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

执行异议情况

东源公司与山东圣发置业有限公司合作建房合同纠纷一案，淄博仲裁委员会于2009年11月26日作出（2009）淄仲裁字第79号裁决书，内容如下：

1、申请人东源公司与被申请人圣发公司签订的《联合实施旧城改造建设项目协议书》及其补充协议除有关D地块的内容外，其余部分继续履行，有关D地块的内容予以解除。

2、被申请人圣发公司返还申请人东源公司D地块的国有土地使用权，于裁决生效之日起30日内履行完毕，相关费用由被申请人圣发公司承担。

3、被申请人圣发公司赔偿东源公司因逾期交房而造成的损失。C地块经济损失的计算方法为，以C地块土地房产评估价值16，486，243.00元为基数，自2007年10月1日起按每日万分之五，计算至实际还房之日，并于交房后10日内付清；D号地块经济损失的计算方法为，以D号地块土地房产评估价值3，022，561.00元为基数，自2007年9月1日起按每日万分之五，计算至土地使用权返还给申请人之日，并于土地使用权返还给申请人后10日内付清。

4、驳回申请人东源公司其他仲裁请求。

5、仲裁费64，830.00元，由圣发公司负担，并于裁决生效之日起10日内直接向申请人东源公司支付，申请人预交的仲裁费不再退回。

79号裁决书生效后，因圣发公司不予履行，东源公司向淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院）申请强制执行。

执行过程中，东源公司向淄博中院提出执行异议，反映该院消极执行，

主要理由为：

一、（2011）鲁执复议重字第49号执行裁定已裁决对79号裁决书继续执行，执行法院答复本案无法执行违反法律规定；

二、现行法律对行为义务的执行有明文规定，79号裁决书裁定被执行人应履行C地块的建房、还房义务，具有明确的法律依据，执行法院答复无法执行违反法律规定；

三、执行法院没有依法采取强制执行措施，包括没有发出执行通知书，没有指定义务人履行期间，没有对被执行人进行资产状况的调查，没有传唤被执行人的法定代表人或负责人到人民法院接受询问，没有向被执行人发出报告财产令，没有公告失信被执行人名单，没有对被执行人及时采取拘传、罚款、拘留措施，违反法律规定；

四、执行法院诸多不作为的违法行为，给被执行人留下了逃避法定义务和拒不执行判决、裁定罪的空间和时间，请求执行法院对被执行人及其法定代表人及时采取强制执行措施。

淄博中院查明：2010年4月15日该院立案执行，同年5月11日，该院向圣发公司送达了执行通知书、执行裁定书、责令圣发公司履行仲裁裁决确定的义务。2010年11月8日、9日，该院对圣发公司在齐商银行高新区支行、中国工商银行淄博高新区支行、中国银行淄博分行的有关银行账户予以冻结。2011年5月4日，该院将圣发公司名下位于张店区共青团东路31号，土地证号为（2008）第A03244号、（2008）第A03245号（以下简称D地块）、张店区东二路35号的土地使用权予以查封；2011年5月10日，该院将圣发公司名下D地块土地使用权过户登记至东源公司名下。2011年10月14日，该院查封圣发公司名下坐落于张店区东二路35号总建筑面积为24000平方米的在建工程，具体为1-4号住宅楼、5号商业楼。2011年10月15日，该院查封并冻结圣发公司名下的编号为37030320090015号的建设工程施工许可证。2013年6月至2014年4月，淄博市委政法委多次召集该院、房管、住建等单位及该案双方当事人，对本案执行进行协调。2014年3月26日，该院对圣发公司名下位于张店区东二路35号的土地予以续封。同日，对圣发公司名下淄（商品）房预售证（2009）第Y02-1000136、137、138、139号四处房产预查封。2014年4月18日，该院对圣发公司在中国银行淄博分行的两笔分别为83826.80元、271.27元的存款予以扣划，并对另外两个账户予以冻结。同年7月17日，该院向圣发公司送达了报告财产令。7月24日，该院制定执行决定书，将圣发公司及其法定代表人张恪纳入失信被执行人名单。2014年7月29日，该院通过人民法院点对点查询系统，查询圣发公司在金融机构的存款，有关金融机构反馈圣发公司无存款。

上述事实，有裁决书、执行通知书、执行裁定书、协助查询（扣划）银行存款通知书、协助执行通知书、备案房产档案查档证明、送达回证、协调记录、财产查询反馈信息表、报告财产令、执行决定书等证据在卷为证。

该院认为，本案立案执行后，该院未裁定不予执行、中止执行、暂缓执行、终结本次执行程序、终结执行等，即应依照法定程序执行。在该院未作出上述裁定的情况下，就无须裁定变更或撤销。即使东源公司反映情况属实，也无法通过裁定变更、撤销执行行为的方式解决，更不宜裁定责令自身作出某种执行行为。因此，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百二十五条的适用应限于作为的执行行为。而对于东源公司反映的不作为的情形，可依据《民诉法》第二百二十六条及有关司法解释的规定，向上级法院申请执行，情况属实的，由上级法院督促执行，或通过提级、指定的方式变更执行法院。据此，淄博中院于2014年10月15日作出（2014）淄执异字第13号执行裁定，驳回东源公司的异议。

执行复议情况

东源公司不服，向山东高院申请执行复议，

主要理由为：

一、淄博中院没有针对本案被执行人行为义务进行执行，没有依法采取强制执行措施，违反法律规定；

二、淄博中院的不作为是严重的违法行为，东源公司依照《民诉法》第二百二十五条的规定提出异议，主体适格、符合事实、于法有据，理由成立。

三、执行中的违法行为应既包括违法行为，也包括不作为，当事人遇到执行法院违法作为或不作为的执行行为时，均有权依照《民诉法》第二百二十五条的规定提出异议，淄博中院认为应当根据《民诉法》第二百二十六条规定的途径解决，属于适用法律错误。

四、淄博中院异议审查违反法定程序，未按照《民诉法》第二百二十五条的规定，在收到书面异议之日起十五日内审查。

五、本案涉及面广、影响大、执行法院拖延执行给申请执行人造成重大损失，也给社会安定造成隐患。

山东高院查明的事实与淄博中院查明的事实一致。

山东高院认为：从《民诉法》第二百二十五条与第二百二十六条的内容和逻辑关系可以得出，当事人对执行行为提出异议，所针对的应是人民法院在执行程序中作出的执行行为，也只有作为的执行行为才有在执行异议复议程序中予以裁定撤销或改正的必要和可能。而对于人民法院在执行程序中的执行不力、消极执行等不作为，申请执行人应依据《民诉法》第二百二十六条的规定行使权利和寻求救济，执行异议复议程序中无权对该问题予以处理，也无法以裁定的方式予以撤销或改正。因此，本案东源公司所称的淄博中院在执行程序中不作为、执行不力、消极执行等问题，不属于执行异议复议程序处理的范畴。淄博中院据此驳回东源公司的异议，并告知其按照《民诉法》第二百二十六条及相关司法解释行使权利并无不当。据此，山东高院于2014年12月12日作出（2014）鲁执复议字第130号执行裁定，驳回东源公司的复议申请。

执行监督情况

东源公司不服上述裁定，向本院申诉，

主要理由为：

一、淄博中院存在消极执行的情形，虽然查封了被执行人的财产，却并没有责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。执行法院未依照法律规定拍卖被查封、扣押的财产，未采取有效措施追回被执行人隐匿的财产，未对被执行人按照妨害执行行为的有关规定进行处理，属于严重的消极执行。

二、申诉人按照《民诉法》第二百二十五条提出执行异议，符合事实，于法有据，主体适格，理由成立，淄博中院告知其应当适用二百二十六条予以救济，属于适用法律错误，剥夺了申诉人通过向执行法院提出执行异议获取法律救济的权利。

三、山东高院复议裁定对于第二百二十五条及二百二十六条的逻辑关系的分析，是对法律的错误理解，对于执行法院的执行不力、不作为的违法行为，申诉人有权提出执行异议。

四、淄博中院异议审查违反法定程序，未按照《民诉法》第二百二十五条的规定，在收到书面异议之日起十五日内审查。

最高人民法院认为

本院认为，本案的焦点问题是申请执行人认为执行法院执行不力、消极执行，能否依照《民诉法》第二百二十五条的规定提出执行异议、复议。分析如下：

《民诉法》第二百二十五条与第二百二十六条的规定赋予了执行当事人不同的救济途径，其中，第二百二十五条是对于执行行为异议程序的规定，其异议事由主要包括执行法院采取的具体执行措施和执行过程中应当遵守的具体法定程序。当事人、利害关系人认为具体执行措施或程序违反法律规定，并对其合法权益造成侵害的，可以依照第二百二十五条的规定提起执行异议。而第二百二十六条是对于督促执行程序的规定，执行法院在法定期限内未执行的，申请执行人可申请上一级法院督促执行，督促事由是执行法院消极执行、怠于执行。

本案中，东源公司对于执行法院具体执行措施或程序并未提出异议，而是认为执行法院消极执行，请求执行法院尽快采取相应的执行措施，将本案执行完毕。从其主张来看，应适用督促执行程序予以救济。

另外，从救济方式来看，执行法院依照《民诉法》第二百二十五条启动执行异议审查程序后，认定具体执行措施或程序违反法律规定的，应采取裁定撤销或更正的方式进行纠错。上一级法院依照第二百二十六条启动督促执行程序的，认定执行法院存在消极执行、怠于执行的情形，可采取限期执行、提级执行或指令执行的方式进行监督。本案中，东源公司的诉求是尽快执行，并无撤销或更正的具体对象，通过上一级法院督促执行才是正当的救济途径。

综上，申诉人东源公司关于执行法院消极执行，其有权依照《民诉法》第二百二十五条提出执行异议的申诉理由，缺乏事实和法律依据，理据不足，本院不予支持。山东高院（2014）鲁执复议字第130号执行裁定并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下：

驳回淄博东源实业总公司的申诉请求。

本裁定送达后即发生法律效力。

审　判　长　　刘立新

代理审判员　　朱　燕

代理审判员　　马　岚

二〇一五年八月二十七日

书　记　员　　魏　丹