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一方发出解除合同通知书并要求对方承担违约责任，对方认可解除合同，但要求通知方承担违约责任的情况下，不能认定为协议解除，当事人仍有权要求赔偿损失
——明田(湖南)食业有限公司与湖南省衡阳市殡葬事业管理处、湖南省衡阳市民政局解除合同纠纷上诉案(最高人民法院民事判决书)
法律规定
《合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
法理提示：合同一方发出解除合同通知书并要求对方承担违约责任，对方认可解除合同，但要求通知方承担违约责任的情况下，不能认定为协议解除。合同符合约定解除条件的，享有解除权的一方当事人行使解除权的同时，仍有权要求对方当事人赔偿损失。
最高人民法院认为，双方当事人争议的焦点为：(1)合同解除后双方当事人应如何承担民事责任； (2)明田公司要求管理处承担违约责任能否得到支持；(3)明田公司是否应返还管理处200万元建设资金及承担相应违约责任。
1、关于合同解除后双方当事人应如何承担民事责任问题。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。明田公司对解除合同以及返还管理处衡阳殡仪馆承包经营权并无异议，但对管理处应返还其资产折价款数额提出异议。二审庭审时，明田公司明确表示，对一审法院委托鉴定程序和鉴定机构、鉴定人员资质均无异议。根据合同约定，明田公司对于衡阳殡仪馆属于承包经营性质，该160亩土地也是由管理处提供的划拨用地，土地并非明田公司投资部分，故一审鉴定中未将土地增值部分计算在内并无不妥；综合本案已经查明的事实，明田公司在规划建设衡阳市新殡仪馆的160亩土地范围内建设公墓并无合同依据，故对在建33亩公墓的投资部分，一审鉴定未将其计算在内也是合理的；对于明田公司提出的其他遗漏事项，其在二审时未提供证据证明该上诉主张。明田公司亦未提供充分证据证明一审判决采信的鉴定结论存在《民事证据规定》第二十七条规定的四种情形，也未提出补充鉴定或重新鉴定的申请，根据《民事证据规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故一审法院采信该鉴定结论，并根据鉴定结论，确定合同解除后管理处应返还给明田公司的资产折价款数额，并无不妥。
关于合同解除后，明田公司是否应当承担违约责任。合同签订并生效的时间是2005年10月31日，根据合同第18条约定，竣工时间应为2006年7月15日。由于明田公司申请贷款未获批准，管理处于2006年6月22日作出说明和承诺：“1．由于施工方和天气原因，工程不能按该合同第18条约定的日期竣工，工程竣工日期顺延于2006年**0日。2．对该合同第21条约定的工程款汇入时间和金额不做具体要求，并不追究明田公司此前未按该合同第21条的约定汇入工程款的违约责任。”该说明和承诺应视为对合同原履行期限的变更，变更后的工程竣工日期为2006年**0日。明田公司未按照变更后的竣工日期完成衡阳市新殡仪馆项目的竣工验收，存在违约之处。根据合同第31条约定，一审判决解除合同同时，由明田公司向管理处按逾期天数即从2006年10月1日起至2007年10月10日合同解除之日止，按每日二万元支付违约金750万元，并无不妥。合同并未约定管理处负有将合同上报国务院民政部门审批的义务，而且本案亦不属于《殡葬管理条例》第八条第二款中“利用外资建设殡葬设施”的情形，合同不需要报国务院民政部门审批，故管理处不构成违约，明田公司行使抗辩权的条件并未成就，明田公司该项上诉主张，不予支持。综上，一审判决认定明田公司存在违约行为，解除合同，明田公司返还管理处衡阳殡仪馆承包经营权，管理处返还明田公司资产折价款按市值评估48395090元(扣除明田公司应支付给管理处拖欠的建设资金200万元后，即一审判决第三项管理处返还明田公司46395090元)，并由明田公司支付管理处违约金750万元，并无不当，应予维持。
2、关于明田公司要求管理处承担违约责任能否得到支持的问题。（略）
3、关于明田公司是否应返还管理处200万元建设资金及承担相应违约责任问题。合同第1 9条约定，管理处已投入建设资金484.821万元由明田公司承担。根据一审查明的事实，明田公司已经支付管理处280万元，余款应按照合同约定，在合同签订生效后一年内付清，明田公司未按照合同约定期限履行支付义务构成违约，应承担违约责任。一审依据管理处反诉请求，判决明田公司返还管理处200万元建设资金及承担相应的违约责任，并无不当。
于民政局是否应当承担合同责任的问题。根据合同约定，发包方为管理处，投资方为明田公司，民政局仅是作为“合同见证方”签字，不享有合同权利，亦无明确的合同义务，一审判决民政局不承担本案相关民事责任，并无不当。
——最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第4辑(总第52辑)，人民法院出版社2013年版，第183一194页。
最高法院法官解读
本案值得讨论的问题是，一方发出解除合同通知书，并向法院诉请确认其解除效力，同时要求对方承担违约责任，而对方认可解除合同，但要求发出解除通知方承担违约责任的情况下，能否认定为是双方协议解除，各方还能否追究对方的违约责任。这实际上涉及两个问题，一个是如何认定协议解除，一个是解除合同与请求赔偿损失能否同时并用。
1、本案不能认定为是协议解除。协议解除是指合同有效成立后，未履行或未完全履行前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。合同法规定了三种合同解除的方式：协议解除、约定解除和法定解除，但对协议解除规定得比较简单，《合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致．可以解除合同。对于什么情况下可以认定为协议解除，则没有具体的规定。从比较法的角度看，在英美法中，一般认为双方当事人协议解除合同，必须具备二个条件：合意与对价。如果没有就违约部分予以赔偿而解除合同。则缺乏对价，这种情况将被视为单方解除而不是协议解除。本案中，管理处发出《解除合同通知书》后，明田公司同意解除合同，应该说双方均有解除合同的意思表示，但均是以对方违约作为解除合同的条件，因此，可以说，在合同解除后的权利义务处理上，双方并未达成一致，也就是英美法系所讲的“缺乏对价”。此时难谓双方已经对解除合同“协商一致”。从本案明田公司和管理处主张解除的条件看，双方均以合同约定所附条件成就作为合同解除的依据，符合《合同法》第九十三条第二款规定的约定解除情形，即当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
2、适用约定解除的前提是约定的条件成就。从实践来看，除非特定事由规定为约定解除条件外，当事人一般也是将《合同法》第九十四条法定解除条件结合实际转化为约定解除条件的，即以对方当事人存在根本违约为所附解除条件。从《合同法》第九十五、九十六条的规定来看，也是将约定解除权和法定解除权的行使条件和方式作同样对待和处理。但实践中，适用约定解除还是法定解除的处理思路、举证责任等还是有所差别，如果当事人主张约定解除，则即使对方当事人没有《合同法》第九十四条规定的违约行为，只要其能够证明达到合同约定的解除条件，即可获得解除权。本案中，管理处行使解除权的依据主要是合同第三十一条的约定“因明田公司原因(不含两施工队违约原因)致使工程不能如期竣工，经管理处书面通知并在通知确定的期限内仍未竣工，管理处有权解除合同，并由明田公司向管理处按逾期天数支付每日二万元的违约金。”因此，管理处只要证明明田公司未按期完工，则其约定解除权即已经成就。
3、解除合同和请求赔偿损失可以同时适用。从以上分析可以认定，管理处享有约定解除权，而明田公司未取得解除权。管理处行使解除权后，能否再要求明田公司承担违约责任，对其损害予以赔偿。这实际上涉及一个比较重大的理论问题，即解除合同与损害赔偿能否同时适用。
我国法律采纳的是并立模式，民法通则第一百一十五条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从以上规定可以看出，享有解除权的一方(不论是法定解除权还是约定解除权)，要求对方赔偿损失，有明确的法律依据。因此，管理处在解除合同的同时，有权要求明田公司赔偿损失。根据《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一般认为，当事人在合同中约定的违约金数额或计算方法，即相当于违约造成的损失，是当事人对因合同不履行导致损失的预测，符合合同自由原则。法院即是根据双方合同约定的违约金计算方式认定了明田公司应赔偿管理处损失的具体数额。
——王丹：《一方发出解除合同通知书并要求对方承担违约责任，对方认可解除合同，但要求通知方承担违约责任的情况下，不能认定为协议解除，当事人仍有权要求赔偿损失——明田(湖南)企业有限公司与湖南省衡阳市殡葬事业管理处、湖南省衡阳市民政局解除合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第4辑(总第52辑)，人民法院出版社2013年版，第183一196页。
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