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五、法律适用问题 1、开设赌场罪的相关法律规范 1997年修订的刑法第303条规定了赌博罪，当时开设赌场仅是赌博罪的三种行为方式之一；2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第一次将“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”行为认定为 “开设赌场”；2006年6月29日《刑法修正案（六）》将开设赌场从赌博罪中分离，成为第303条第2款开设赌场罪，并增设“情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金” 这一量刑档次；2010年8月31日，也正是本批案件在办理期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），全方位细化了定罪标准，特别是第一次明确了 “情节严重”的认定标准。 2、相关法律适用问题的争议及认定对策 第一，掌握代理账号，但仅接受自己投注的行为如何认定 案例一：陈某，在某大型赌博网站中，使用“2288hg”的总代理级别账号登录该赌博网站并接受投注。远程勘验工作记录显示，其下线会员账号共有4个，接受投注人民币共计5.6亿余元。陈某对总代理账号的使用情况没有异议，但始终称仅是自己赌博，并未发展过下家参与赌博并接受他人投注。 核心观点：就纯粹的法律适用层面而言，掌握赌博网站代理账号但未接受他人投注，仅自己使用下线的参赌会员账号投注的行为，不构成开设赌场罪。理由有： 一是该行为不属于实质意义上的代理行为。司法解释将“为赌博网站担任代理并接受投注的”认定为“开设赌场”的行为属于扩大解释，因为典型的收取佣金的代理与一般语义上的“开设”具有本质区别，代理对于赌博网站的运营一不投入、二不维护、三不负担盈亏，而之所以将代理行为解释为开设赌场，是因为要实现网络赌博的正常运营，就必不可少一批将赌博网站与散落在各地的参赌会员联系起来的代理角色，实现赌博资讯与赌博资金的流转。代理行为的违法性本质也正在于实现了这种联系。显然，自己代理自己投注的行为没有实现赌博网站与他人之间的联系。 二是不能简单适用《意见》中的推定规定认定参赌人数。《意见》规定“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。但上述参赌人数的计算方法，是以符合刑法意义上得开设赌场行为为前提的，如果尚不能认定是开设赌场行为，则不应简单按照上述要求认定参赌人数。自己作为代理，且全部参赌会员仅为自己的，能否叫“接受投注”、“参赌人员”，在《意见》没有明确规定的情况下，宜谨慎作出解释，这种行为与单纯参赌会员的行为，在没有本质区别的前提下，也不应获得过于悬殊的法律评价和惩罚后果。
第二，仅掌握会员账号，但接受他人投注的行为如何认定 案例二：彭某利用某赌博网站ddb80320等账号（仅是会员账号），组织孙某某、张某、高某某、李某某等人参与网络赌博，并接受投注共计人民币640余万元。 核心观点：就法律适用层面，不掌握代理账号可以构成开设赌场罪。 显然，案例二与案例一是同一个问题的两个方面，本文认为虽然不掌握代理账号，但只要行为实现了赌博网站与参赌会员之间资讯与资金的联系，就属于实质的代理。 除案例二的行为模式，还出现过行为人掌握多个参赌会员账号，以此对下线会员进行分发和收取赌资，显然此种行为模式与一般的代理行为没有任何本质区别。虽然《意见》增加规定了“参与赌博网站利润分成的”也属于“开设赌场”的行为，但由于从证明的角度而言，利润分成的事实及具体金额难以认定，故厘清不掌握代理账号，仅通过会员账号进行实质代理的行为能否适用“为赌博网站担任代理并接受投注的”的规定，即使在新《意见》的背景下也是非常重要的。 结合案例一、二，从正反两方面说明：代理身份的认定过程中，赌博网站所提供的身份认定固然是重要的参考因素，但在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应该考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。
第三，不以营利为目的的代理行为能否构成开设赌场罪 案例三：李某某利用某赌博网站代理账号sun9007，为高某等人提供赌博账号、密码及赌博额度，发展参赌会员，并接受投注。李某某供述称高某参赌的筹码系向其购买，高某证言称通过李某参赌属实，但仅使用了账号内赠送的筹码，并未向李某购买过赌博筹码。 核心问题：2006年《刑法修正案（六）》后，“以营利为目的”不再是开设赌场罪的构成要件。 案例三呈现的问题也是绝大多数案件面对的辩护意见之一，即被告人不是以营利为目的。 2005年《解释》与2006年《修（六）》关于“以营利为目的”的表述不一致，故造成一定分歧，2010年《意见》取消了“以营利为目的”的表述，与2006年《修（六）》保持了协调。 实际即使在2010年《意见》出台之前，该问题也是清晰的，2005年《解释》与2006年《修（六）》的不协调之处源于司法解释没有及时配合刑法修改而调整，根据刑法与司法解释的位阶关系及考虑到历史原因造成该矛盾，完全可以得出开设赌场罪不需要以营利为目的。 有一种观点认为虽然《修（六）》、《意见》没有明确表述以营利为目的，但该目的是开设赌场的应有之义，且开设赌场罪作为刑法三百零三条第二款，理应受到其第一款“以营利为目的”的约束。 本文认为刑法三百零三条第二款属于完整的罪状和处罚的表述，无需受到第一款的约束，另外从开设赌场罪所保护的法益而言，其首要关注的是社会管理秩序中的公共秩序，是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。而开设赌场的行为对该秩序的破坏显然已达到应受刑法处罚程度。即使不以营利为目的而已慈善为目的的开设赌场同样将受到刑法评价。引申至赌博网站代理型的开设赌场罪，无论代理人是以盈利为目的、以友情赠送为初衷、甚至是普及赌博常识为宏愿，均不妨碍构成开设赌场罪。
第四，赌博网站代理型开设赌场罪的既遂标准如何把握 案例四：陈某利用某赌博网站sgb9993等代理账号，为刘某提供赌博账号、密码并兑换筹码人民币10000元，但参赌会员刘某是否投注无法证明。 核心观点：赌资在网站与会员之间建立联系时为既遂。 对于意图发展他人为参赌会员而未获成功，以及交付他人参赌会员账号及密码但尚未进行其他行为的均属于典型开设赌场罪的犯罪未遂。案例四中陈某已发展刘义为参赌会员，并接受其交付的人民币10000元兑换为筹码，但尚未投注。 本文认为，筹码与现金均是赌资的不同表现形式，接受赌资兑换筹码与具体投注是在不同情况下网站与会员建立起联系的开始时间，均属于司法解释规定的“接受投注”。由于网络赌博实际运行中，存在两种情况，一是会员先向代理交付赌资兑换筹码进行赌博，二是先由代理拨付部分筹码给会员，后定期结账。对于前者，只要赌资交付即认为接受投注，对于后者，只要会员将筹码运用于具体赌博项目即为接受投注。 第五，赌博网站代理型开设赌场罪的从犯问题如何把握 案例五：王某协助邵某（另案处理）管理某赌博网站00xq00代理账号，并为参赌会员兑换筹码。 核心观点：不应以上级代理是否到案，来确定本级代理是否构成从犯。 开设赌场罪的从犯表现形式多样，实践中最多的是部分的对于赌博资讯传递及赌博资金传递这两条核心线索起作用的行为，如帮助收取赌金、或者负责操作代理账号负责调整会员、兑换筹码。案例五王某的行为属于仅根据邵某的指示，在代理账号内调整筹码分配，应认定为开设赌场罪的从犯。 在法院部分判决中，将共同犯罪中的下级代理认定为从犯，本文认为不妥。由于司法解释将“代理”这种事实上开设赌场的帮助行为法律拟制为开设赌场罪，故无论哪一层级的赌博网站代理，只要有接受投注的行为，就应获得同样的对于刑法和司法解释的适用，或均不认定从犯而直接构成开设赌场罪，或均认定为开设赌场罪从犯。如果对于单独抓获的代理不认定从犯，而对层级关系明确的多人在案的下级代理认定从犯则存在着逻辑混乱。 第六，以赌博为业型的赌博罪认定问题 案例六：南某利用赌球网站代理账号参与赌博，从中营利30余万元人民币。其间，被告人南某还利用该代理账号为他人提供赌博账号、密码及赌博额度，发展参赌会员芦某某（另案处理）等人，并接受投注。 核心观点：以赌博为业的赌博罪不应以是否赢钱为入罪标准，但从刑事政策角度考虑可重点打击以此为生活来源的行为。 在办案过程中，特别是针对案例一中的情况，在证实下线会员确实存在的同时，我们也会试图论证是否构成赌博罪，但证明难度较大。案例六是最为接近赌博罪的，但依然难以认定。 “以赌博为业”难以证明，事实上回顾以往的相关规定同样存在证明困难，1985年最高人民法院研究室《关于赌博案件两个问题的电话答复》解答的也是下级院对 “以赌博为生活或主要经济来源者”如何解释的困惑，依然部分的值得参考。 该《答复》认为：“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人但同时认为对于以营利为目的聚众赌博或者以赌博为生活或主要经济来源的，即不论其输赢，均应依法处理。 显然这是一个前后矛盾的答复，按照前文赌博能为生活或主要经济来源，则必然赢多输少，而后文又明确不论其输赢，均应依法处理。 本文认为，“以赌博为业”的赌博罪作为常习犯其关键在于反复参与赌博，而绝不应以输赢结果为判断是否构罪条件。但是从刑事政策角度考虑，可以部分参照《答复》中的解释，重点对于以此为生活主要来源的人进行刑事责任追究，其他参赌人员宜通过行政处罚予以处理。 第七，如何理解《意见》中“赌资数额累计达到30万元以上的”属于情节严重的规定 核心观点：《意见》中“赌资数额累计达到30万元以上的”属于情节严重的规定应作系统、协调、谨慎的解释，“赌资数额累计”应理解为实际投入的赌资。 无论聚众赌博还是开设赌场，赌资数额累计都可以有两种解释，一是实际投入的赌资，即所有参赌人事实上拿出的赌资之和；二是每一次投入具体赌博项目的资金累计相加。 上述两种对于“赌资数额累计”的解释均没有超出其正常语义，因实际投入赌资固然容易理解，而每一次投入具体赌博项目的资金当然均可称为赌资，其相加成为“赌资数额累计”也并无不妥。受制于证据特点，实体的聚众赌博、开设赌场，与网络赌博所显示的赌资数额累计是存在区别的。 实体的聚众赌博、开设赌场中赌资的确定通常以案发时当场扣押的赌资计算，至于赌资被反复投入到赌博项目中的累积投注金额难以被证明。 网络赌博中赌资的确定通常由远程勘验或电脑鉴定证明，而其只能显示一段时间内每一次下注额的简单相加，实际投入的赌资则难以通过上述电子证据证明。举例说明，每次下注一万，先赢后输如此往复100次，则参赌人不赔不赚还剩1万，实际投入赌资也仅有1万，但接受投注金额已显示为100万。 由于之前的司法解释并没有关于情节严重的具体规定，司法实践中对于情节严重通常把握在接受投注金额过亿，综合2009年以来的新闻报道及我院办案实际，接受投注金额与量刑的对应分别为60多亿对应六年，1.25亿对应四年六个月，700余万对应一年。司法实践做如此把握也是充分考虑到网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在相当大的差距。 在明晰了接受投注金额的计算方式之后，对比2010年《意见》开设赌场的情节严重标准与2005年《解释》聚众赌博的入罪标准，其“赌资数额累计”、“抽头渔利数额累计”、“参赌人数累计”均恰好为6倍。但显然除网络赌博中赌资数额累计受证据特点限制，有可能计算为历次投注额相加的虚数外，其他的都是实际投入赌资或实际渔利。 综上，虽然在赌博网站代理型开设赌场罪中，代理接受投注的金额通常有最为清晰的证据显示，但通过历史的考察以往的司法审判实践、横向的考察其他情节严重的规定、相关罪名入罪标准的规定，将“赌资数额累计”理解为实际投入的赌资更为合适，更能准确的通过“赌资”这一事实反映其情节严重的程度。 这种理解也不会放纵犯罪，因2010年《解释》规定了8种情况可认定为情节严重，其中还包括兜底条款，当然如果能够结合该类犯罪中的证据特点，直接对于接受投注金额制定更为适当的情节严重标准，将更有利于进行准确的司法认定。
第八，综合运用证据计算金额问题 核心观点：虽经上述分析，网络赌博中的接受投注金额并非实际投入赌资，但该数额依然是判断行为危害性的重要情节，在计算过程中的核心原则是避免重复计算和不适当扩大计算。 首先，接受投注金额通常由远程勘验与电脑鉴定呈现。其中远程勘验所生成的综合报表，能够清晰显示出该代理账号在此时间段内全部的接受投注金额。而电脑鉴定所显示出的则为被鉴定电脑曾经打开的网页的部分内容，且有时即使是部分内容也是残缺的，如时间、账号可能并不完整。显然，针对同一个代理账号的远程勘验与电脑鉴定，必须考虑电脑鉴定显示的接受投注情况是否与远程勘验的时间重合，或者电脑鉴定不能清晰显示时间，则也应视为重合，均应予以排除。 其次，代理占成问题需综合多方证据予以判断。在代理过程中，存在单纯收取佣金及占成两种营利模式，所谓占成即代理以较低价格从其上线买入筹码，并以较高价格向下线卖出筹码，加价部分的盈亏自负。如代理以1000元购买5000分后，又以5000元将5000分卖出，则同时在报表中“代理占成”一项将显示80%， 在上述情况下，通常分两种情况处理：一是如该代理向下卖分依然是以1000元卖5000分进行，且直至所有最低端参赌会员皆以此比例进行投注，则认定接受投注金额应将分值换算为所代表人民币计算；二是如该代理向下以更高的价格卖分，如1000元1000分，或者虽并未涨价卖分，但其下层级代理涨价卖分，仍应按最终到参赌会员手中分值与人民币的换算关系计算接受投注金额。 |
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