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江苏省2016年刑诉法学研究会发言—— 以审判为中心背景下的公诉出庭策略 悄悄君 2016年12月21日 我汇报三个方面的问题： 一、以审判为中心的精髓与支柱 二、以审判为中心对出庭公诉的影响 三、审判中心主义背景下公诉人出庭的策略与方法
一、以审判为中心的精髓与支柱 什么是以审判为中心？这在理论上有不同的认识，但是既然四中全会已经将其作为既定政策， 那当务之急是如何在实践中贯彻审判中心主义，结合我国的现实情况从如何贯彻落实的角度对审判中心主义的内涵进行概括，在此基础上进行对策性研究，提出具体措施，这比纯理论上的争论意义更大。我从贯彻落实的角度，将以审判为中心的基本内容概括为“一个精髓”、“两大支柱”。 一个精髓： 就是庭审实质化，这意味着案件事实的认定和证据的采信、定罪量刑均要通过庭审来确定，使庭审在案件裁判中发挥实质性作用，要改变过去那种“审者不定、定者不审”、庭审形式化的现象。这个精髓澄清了那种认为以审判为中心就是以法院为中心以法官为中心是错误的观点，因为要想实现庭审实质化，控辩审三方缺一不可，都是主角。这种改变对公诉人来说，在出庭效果不佳的情况下而不能再指望通过法官庭后阅卷来挽回局面。 两大支柱： 证据裁判原则和直接言词原则是推动庭审实质化，进而促进审判中心主义落到实处的两大支柱。 证据裁判原则要求裁判所依据的必须是经过法庭调查且具有证据能力的证据。这一方面决定了庭审在证据采信方面的实质作用，另一方面也对证据能力提出了更高的要求，公诉人在庭审中要承担证据合法性的证明责任。 直接言词原则包括直接审理原则和言词审理原则，前者要求对案件作出决定的法官必须亲自聆听法庭辩论，改变“审者不定、定者不审”的积弊；言词审理原则要求证人、被害人、鉴定人等出庭，以言词形式开展质证辩论，避免先入为主地将侦查机关的侦查或讯问笔录作为定案依据，这是确保庭审实质化进而推进审判中心主义落实的重要支柱。直接言词原则将改变“以侦查案卷笔录为中心”的庭审模式，“案卷笔录可采性的天然推定功能”也将被打破，公诉人庭审举证、质证方式以及法庭辩论等都将发生重大变革。这里需要澄清一个基本事实，出庭作证的前提是案件繁简分流和完善例外规则。美国95%案件诉辩交易结案、国外的言词原则都有诸多例外。让美国95%的案件都通过陪审团审理，所有证人都出庭作证，美国司法系统立马崩溃。所以在案件繁简分流和配套例外规则的情况下，一方面要求所有案件证人出庭，另一方面批评证人出庭率低都是不负责任的。我们先定一个小目标，10%的普通程序案件做到所有证人出庭，那么我们可以骄傲地说证人出庭率100%.认罪认罚、速裁，简化甚至省略法庭调查，直接进行量刑程序，你还要证人出庭，那不是脑子有病吗？
二、审判中心主义对出庭公诉的影响 （一）非法证据排除调查程序的启动将成为常态 审判中心主义要求全面贯彻证据裁判原则，这意味着检察机关移送给法院的证据，法院不会轻易照单全收，辩护人也会更加关注证据合法性之辩。所以，庭审中启动非法证据排除调查程序“审中审”将逐渐常态化。时至今日，辩护律师申请启动非法证据排除的案例比比皆是。而公诉人必须出示相关证据证明证据的合法性，在举证不能的情况下或者所出示证据无法排除非法证据合理怀疑的情况下，该份证据将不会作为定案的根据，这对公诉方而言是一个巨大的挑战。证据之辩、程序之辩已经成为审判中心主义背景下的一种新型辩护形态,申请非法证据排除，进攻性辩护成为常态。瑕疵证据在庭审中会被无限放大。 （二）宣读书面言词证据的举证模式将逐渐改变 庭审中的举证模式也是围绕侦查案卷笔录展开的，公诉人的出庭预案也主要由侦查卷宗中的言词证据笔录摘要组成。法庭审理也大都通过记载言词证据的案卷笔录的宣读和调查来进行。至少10%的案件证据举证模式将重大转变。这种举证模式的转变对于习惯于照本宣科“读”证据的公诉人来说，无疑是一个巨大的挑战。证人不出庭就意味着侦查阶段的证言笔录是“稳定”的，具有天然的证据能力推定功能，但是一旦证人出庭，这种“稳定性”、“天然推定功能”就面临着诸多变数，询问及交叉询问技能面临考验。 （三）法庭辩论的对抗性将更加激烈 庭审的实质化，其必然后果就是庭审的抗辩性进一步增强。这种变化必然给公诉人出庭带来新的挑战。 所以，以审判为中心的出庭，主要是干好这三件事：一是非法证据排除，二是庭审讯问（询问）；三是法庭辩论。
三、审判中心主义背景下公诉人出庭的策略与方法 （一）非法证据排除庭审调查程序的应对策略与方法 1.熟练掌握法学理论、法律法规及司法解释。现在很多公诉不是口才不行，一个个嘴皮子溜得不得了，问题就出在功底不行。不是不会说，而是不知道怎么说，不知道说什么。 2.精深理解非法证据与瑕疵证据的界限。法庭上辩护人常常故意混淆二者之间的界限，动辄主张将瑕疵证据作为非法证据排除，而公诉人要想对其进行令人信服的驳斥，就必须对非法证据与瑕疵证据之间区分有精深的理解和把握。我提出了实质标准与形式标准相结合来进行判断。具体内容这里没时间展开。 3学会运用细节进行攻防。细节是揭穿谎言最好的武器，就看你会不会用。 （二）庭审讯问与询问的应对策略与方法 1. 庭前适度接触拟出庭人员，做必要的准备。《麦考密克论证据》中有一句话，“没有任何一个案件能够承受得起进行彻底充分的准备”。 2.讯问、询问问题的设计层次分明。 3. 合理运用反对权。 4.不要过于纠缠和重复，冷静对待翻供、翻证。采用连续从多角度追问，通过连续多角度的追问找出破绽，从而将其翻供、翻证的虚假性呈现给法庭。正如一位美国评论家建议的“如果证人说谎，就用连续的几个问题从该证人的陈述的一点跳到另一点，不让他有时间和机会做衔接性的陈述：向后、向前、再向前、从中间返回到开始，如此进行下去。” （三）审判中心主义下的法庭辩论的应对策略与方 1. 娴熟的思维应变和语言运用能力。速记与点对点答辩能力非常重要。 2.做到有理、有力、有节，理性平和对抗，做到“对抗而不对立，交锋而不交恶” 3.善于运用经验法则。 4.法庭辩论方略的多元化。 5.庭审知识储备多元化。 一句话总结：正确把握审判中心主义的精髓与支柱，在这一原理的指引下，在非法证据排除、举证质证、法庭辩论三个环节上总结、探索具体而实用的策略与方法，这不仅是公诉工作适应审判中心主义诉讼制度改革的应有之意，更是推动和促进这种改革的重要举措。
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