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【编者按】2017年1月8日，关振海律师应邀参加了由北京市律师协会与中国传媒大学联合举办的“2016年传媒法治发展年度研讨会暨中国传媒法影响力人物及十大传媒法事例发布会”，并对评选出的“2016年十大传媒法事例”之一的“快播公司及王欣等传播淫秽物品牟利案”进行了精彩点评（另一位点评人是中国人民大学法学院的刘品新教授）。以下为其发言内容： 刚才刘品新教授主要从证据法的角度做了精彩点评，我主要从刑法的角度（法律适用和刑事政策）谈谈我的看法。 法律适用难题 在法律适用层面，司法机关对被告人定罪遇到了一些困难，我认为真正意义上的难题有两个：一是快播公司提供播放软件能否评价为“传播”？辩方提出的“做技术不可耻”、“技术无罪”的辩点，实际上是说快播公司的行为不属于刑法第363条第一款里面的“传播”。二是快播公司的行为是实行犯还是帮助犯？如果是一种帮助，根据共犯从属性理论，在正犯没有被处理的前提下就难以追究从犯的责任。 第一个问题是事实认定与法律评价的问题。有证据表明快播软件运用的P2P技术并不是单纯的提供一个播放器，而是具有缓存数据的功能。这也是快播软件区别于其他一般播放器的不同之处。如果只是一个播放的工具，就像一把菜刀一样，提供者或者出卖者对于他人如何使用这个播放器、这把菜刀缺乏预判尤其是控制和管理能力。并且这样一种产品一般情况下都会用于合法用途时，即便有个别人用于其他非法用途，只要提供者本人缺乏犯意联络，就不可认定其构成共同犯罪。“技术中立”是在这个意义上讲的。但本案的不同之处在于，快播播放器对用户播放的数据（淫秽视频）具有缓存功能，为用户上传和下载视频提供了技术支持和空间。这种提供缓存空间的行为就是一种“传播”的行为，就像图书馆里存放淫秽书籍和淫秽光盘，任何人去了都可以看一样。快播公司对于缓存空间里面的东西有清理的义务和能力，因而认定是传播行为是有证据和法律支撑的。 第二个问题是一个有着理论争议的法律问题。有人认为上传淫秽视频的行为属于传播淫秽物品的正犯行为，快播公司充其量不过是一种帮助行为。在上传者（正犯）都没有被追究刑事责任的情况下，直接追究帮助犯的刑事责任，有悖于共犯从属性的刑法理论。但也有人认为，快播公司的这种“传播”与上传者的“传播”二者在行为方式上不同，不管二者是否具有犯意的联络，快播公司的行为都是独立于上传者的行为的。换言之，快播公司的行为是独立的，并非依附于上传者的行为。 这种争议在我国的司法解释中有所体现，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。这个司法解释采取的是一种“共犯从属性”的立场。 但是2010年2月2日“两高”又通过了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，其第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。这个司法解释采取的是一种“共犯独立性”（或者说从犯正犯化）的立场。 根据后法优于前法的原则，前一规定实际上已经失效。这表明我国司法解释对这一问题，已经由共犯从属性的立场，转变为共犯独立性的立场。可见，虽然存在理论争议，但快播案的判决是有法律依据的。 刑事政策走向 关于快播公司及王欣等人是构成一罪还是数罪，也存在两种观点：有专家说快播公司及王欣等人实际上是触犯了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和“传播淫秽物品牟利罪”两个罪名，但属于想象竞合犯，从一重罪（传播淫秽物品牟利罪）处罚。也有人持不同的观点，认为法律不能溯及既往，该案只构成传播淫秽物品牟利罪。 “拒不履行信息网络安全管理义务罪”是《刑法修正案（九）》（2015年8月29日）新增加的罪名，与传播淫秽物品牟利罪一样，都属于行政犯罪。行政犯罪的持续增加是我国刑事政策的一个非常明显的走向。该类犯罪有一个比较明显的特征，就是弱道德性。体现在快播案件，就是不少网民力挺快播，对快播公司构成犯罪难以理解和接受。的确，行政犯罪与盗窃、抢劫等传统的自然犯罪不同，政策性更强，立法机关将这类行为规定为犯罪考虑更多的，不是说老百姓对其有多么的憎恶，而完全是基于国家治理的政策需要。也正是这个原因，相对于自然犯罪，国家对于行政犯罪的立法规定和司法适用应当更加谦抑。尤其在主观认定方面，公诉机关必须证明被告人主观上具有明知，而不能说法律、法规有规定就推定其主观上明知。 主观故意认定是行政犯罪认定的一大难题，但在快播案件中，由于快播公司之前曾经因涉黄被行政处罚过两次，体现的不是很明显。如果快播公司及王欣等人之前没有受过行政处罚的话，认定其主观故意可能会存在较大的困难。 最后简单说两句媒体报道的“天津大妈摆射击摊获刑三年半”案件，这个案件判决有一个很大的问题，就是被告人主观上缺乏明知的问题。如果说涉案的赵春华女士之前曾经因此事被行政处罚过，这个时候可以推定其主观上具有明知，但从报道来看没有这样的情节。此外，这个案件还违反了行政犯罪认定一个基本原则：行政处理优先的原则。即该行为连行政处罚都没有，直接作为犯罪处理明显违背谦抑性原理。 作者简介 |
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