| 法律的普遍性维护法律最起码的公平和正义,确保社会的每一成员在法律面前享有平等的地位。在构建 社会主义和谐社会的背景下,社会的公平正义备受人们关 注,公平正义能否实现及其实现的程度直接关系到社会的 和谐程度。然而,让正义在每一个案件中实现,我们需要 “具体法治”,需公正司法。当前,只有有效清理阻碍我国 司法制度正常运行的根源,解决其运行中存在的问题, 可以有效地维护法律的普遍性及确保个案正义的实现。关键词: 法律普遍性;个案正义;自由裁量权 中图分类号: D90 文献标识码: 文章编号:1001 490X(2009) 陕西理工学院副教授;陕西,汉中,723001 对论题的横向考察普遍性的法律规则来自于立法者对社会具体生活的反映 与抽象概括。一个正义抽象的法律规则 这是法律存在的生命与基础。法律的普遍性应当与具体的个案和谐一致, 具有普遍性的法律规则 往往体现出抽象的正义,它要求被公正地予以适用 个案正义则是一种具体的正义, 抽象正义以具体正义为目的。但往往 会出现两者相冲突的情形 普遍性的法律规则在绝大多数情况下适用的结果是公正的, 但在个别情况下会出现不公正的 结果。针对此一情形 不同法系的人们采取各种措施予以缓解与协调 ,以最大限度地避免个案不正义的出现。 就罗马法系而言 其制定法体系要求在纠纷出现前有一整套预设的规则 ,使法律规则具有明确的规范性与指导作用, 早在 18世纪末 19世纪初的法国,在古典自然法学思想的影响 下,力图制定一部无所不包的法典 但现实生活比理想中无所不包的法律规范要丰富多彩得多 ,进入20世纪以来罗马法向普遍法系靠拢, 主要表现其法 律规则的抽象化上 ,即法律只作某些原则规定 给法官更多的自由裁量权。 普通法系国家则通过其判例法体系按照遵循先例的原则 来缓和法律的普遍性与个案正义的冲突。自 19世纪以来 并伴之以大量制定法的实施。使其司法活动成为适用普遍规则的活动, 但该规则仍然许可法 官以个案与先例存在某些关键的差异为由做出与先例相异的 判决。这种制度使得法官可以把各种应该考虑进去的因素吸 收到案件的处理过程中予以考虑 从而避免个案不公正。普通法系的做法被人们认为既有确定性,又有灵活性。 就我国而言 ,从传统文化中予以考虑 中国传统的经验主义思维方式使得人们有重个案正义、轻抽象正义的倾向。中 国传统社会认识问题的出发点不是抽象规则 而是具体问题,如中国传统戏剧通常以大团圆结局 即每一个个案都会取得胜利 ,而不论这种胜利是否通过抽象规则的实现而获得, 甚至 连不择手段的方式也是可以容忍的。这种思维模式使得中国 古代法律缺乏程序性、可操作性、重主观性, 从而降低了抽象 的法律规则在人们心目中的地位, 使人们更多寄希望于获得 法律之外的个案公正。人们认为: 没有什么程序是必须遵守 的,没有什么规则是不可以被打破的。这种传统至今还有十 分广泛的影响。 近年来 ,人们对法律的普遍性与个案正义的关系日益关 注,特别是轰动一时的 2003年刘涌黑社会组织犯罪及 2006年 许霆盗窃 ATM机案后 司法公正的愿望与企盼也愈来愈强烈,从而折射出新时期人 们对司法正义内涵不同于传统的理解。 论题的法理学分析(一)关于法律的普遍性的解读 法律追求的最基本的价值乃公平、正义, 它通过法律实施 的普遍性予以保障。就普通法系而言, 其是通过遵循先例的 司法原则予以确认的。美国宪法的同等保护原则及中国宪法 的法律面前人人平等原则也揭示了法律普遍性的基本属性, 从法律的运行角度看 法律的普遍性体现在立法和司法两个层面。在立法这一层面上 法律被要求赋予社会主体相同的权利和义务 ,不能让一些人享有特权,使其地位凌驾于法律之 ,也不能让另外一些人承担太多的义务;在司法这一层面 一旦用一片青纱遮住她就可以做到相同的案件类似地处理, 没有 区别 ,不显失公正。 一部法律发展的历史也是人类社会不息追求法律普遍性 的历史 ,法律的普遍性首先意味着专制统治的否定和排除, “普遍性”意味着文明、进步、公平、正义 ,对于强势群体对法律 普遍性提出的挑战 ,法律坚决予以回击 ,不论他们撼动法律普 遍性的决心有多么强大 法律能给他们的最好待遇正如正义女神手中的天平, 没有偏颇地普遍适用于他们, 无法外容情 无法外开恩。但是对于社会上的弱势群体,如果他们循规蹈 得已的他们挑战法律的普遍性,法律应当以宽广的胸怀包容 他们的挑战 ,在法律制度的设计及司法实践中予以区别对待, 法律通过自我改变以包容正义, 从而获得新的普遍性和权威 )关于个案正义的解读关于什么是个案正义, 基于一系列的社会历史背景的差 ,中西方的观点不尽一致,同一社会, 不同历史时期 甚至是同一社会同一历史时期关于个案正义的观点也难求一致。亚 里士多德关于“良法”和“普遍服从 ”的命题孕含着有关个案正 义的问题,即对于恶法, 人们有理由不服从 如果司法部门依据恶法裁判 ,这样的司法就失却了公正性。自然法学派和社 会法学派强调法律规则之上有更新的原则和社会利益, 这就 赋予了司法部门一定程度的实现普遍性法律规则之外正义的 使命。我国学者们对个案正义也有许多颇有建树的见解。有 学者指出 ,个案正义是司法活动的一条基本原则, 依此原则 法官应该在审理案件的过程中正当、平等地对待当事人及其他诉讼参与人,应该在审理各种案件的结果中体现公平正义 的精神。也有学者认为 真正的司法正义理念乃是由形式正义和实质正义的完善结合 ,它是一种以司法独立为先决条件, 以实现矫正正义为基本目标的程序正义。也有学者认为, 案正义首先是指司法权运作过程中各种因素有机组合所达到的理想状态 ,它包括与司法权运作有关的各种因素均达到合 理而有序的状态。其次 ,个案正义是指期望与评价 是人民期望法律达成的“道德标准 ”。如同我国台湾学者韩忠漠先生所 指出的,道德上的善 常被吸收于正义的形式之中,因而转化 为法之正义, 简言之 ,个案正义的实现应当依照一定的道德和法律标准,并综合 各种因素 ,使具体案件中当事人的利益得以妥善的安排。 )法律的普遍性与个案正义的冲突与协调首先 ,要合理把握法律的普遍性与个案正义的度, 拉德布 鲁赫指出:当实在法同超实在法的冲突达到不可容忍的程序 ,实在法也就失去了法的本性和效力。此时个案正义表现出优先性。而当实在法与应然法的冲突尚未达到不可容忍 此时法的普遍性勿庸置疑。其次,在保持实在法相对稳定的前提下, 立法机关应当紧密结合社 会经济的运行对实在法进行必要的修正, 或修改或废止或新 ,以期社会正义更接近个案正义甚至是两者最大限度的重叠。再次 ,在法律共同体内部 ,主体的性质和任务的差异决定 了司法者、执法者以社会正义为前提 ,以实现个案正义为主要 目标 ,而立法者、法学理论的研究者们则在追求社会正义的同 时还深切关注和探寻个案正义的指向和内容。 司法正义作为制度伦理的一部分 其最为突出的一个特殊品质就是普遍正义优先。当个案正义与普遍正义可以契合 ,只有在少数情况下即在同时满足以下三个条件时才允许出现例外: 1)对个案正义的放弃从根本上违背了法律制度的目的; 2)确有必要对普遍正义的边界加以适度的调整以关怀个案正义的实现; 3)使作为特殊性的个案正义提升为作为一般规则的普遍正义成为必要, 以后的类似案件都能够得到类 似的处理。在司法实践中, 代表普遍正义的法律规则本身应 当尽可能地促进个案正义的实现, 如果有过多的个案正义被 普遍正义所排斥 ,人们就会怀疑法律规则本身的正当性、合理 性。所以从普遍正义的角度来理解司法公正, 并不意味着可 以无视个案正义的实现, 普遍正义自身存在的理由和目的就 是尽可能多地促成纷繁复杂的个案正义的实现。当然, 个案 正义的实现必须通过普遍正义而非绕开普遍正义而得到实 现,即司法公正的内在逻辑是借助于法律之内的正义来实现 个案正义,而不是通过抗拒法律的方式来实现法律之外的正 普遍正义下个案正义的特殊价值正义是人类社会的理想与目标 是人类评价是非的标准,也是法律所追求的基本价值目标 正如美国著名的法哲学家罗尔斯所言:正义是社会制度的首要价值。人类社会自有了 法律和司法以来 人们就开始了对正义与公平的不懈追求。然而,司法是连结法律与社会生活实际的纽带 通过司法将普遍性的法律规则适用于具体个案, 实现对个案正义与公正的 追求。尽管 ,正义可以作为一种法律的理想和法律的内容也 得以表达 ,其实现不以个案正义作为唯一的表达路径, 然而, 我们从如下几个方面可以探寻个案正义在法律正义下所具备 的特殊功能和价值。 (一)个案正义是保障普遍正义实现的基本方式。法是实 现正义的手段而非目的, 法的基本价值之一在于实现正义。 社会间的各种冲突与纠纷 ,往往会寻求法律的终极救济 人们信赖法律能带来公正、秩序和安定 恢复被扭曲的社会秩序 ,司法即是法的适用 立法者们精心设计、创造了公平、正义的法律规范 ,尽管这种法律规范与正义具有完全 的同质性、同一性, 但它所表达的正义仍停留在静止的状态, 而正义在本质上是一个动态的概念 ,其无法自我实现, 且必须 通过公正司法才能转为现实。故此 做到踏实地执行法律,使案件符合法律的公平和正义,丧失了公平的司法无法 实现其定纷止争的社会功能, 也会葬送公平、正义的法律规 范。立法追求法律的普遍公正, 司法则力求做到个体公正。 司法活动始终是围绕具体案件进行的。事实上, 法官是以对 个案事实的尊重和个案正义的忠实追求来实现普遍的社会正 义的。通过司法实践 ,法官修补社会正义运行中的紊乱 通过论证追求个案正义, 表达他们对普遍社会正义的关注并通过 个案正义的实现达到整个社会正义实现的目的。 )个案正义是法的实效实现的基本途径。司法公正追求和确立的是个案的公正, 司法公正不仅直接影响和决定当 事人之间权益的分配 ,法官只有严格依照诉讼程序办案且坚持居中裁判,才能使 胜诉一方赢得堂堂正正,败诉一方输得心服口服 这样的裁判可让当事人及人民群众满意 此时法的实效---普遍性、权威性就可以有效地在社会中得以确立。司法公正依赖于个案正 义的实现,法律的普遍性规则适用于生活中微观冲突与纠纷, 法官依据具体的个案来寻找和适用具体的法律, 此时法官应 该把法律看成结构紧凑、程度不一的调整框架 并适用自己的权力 ,以其自身的个性与活动自由地补充与充实法律的内容。 )个案正义的实现有助于对人权的保障。纵观司法发展的历史 ,其功能最初指向秩序 ,即作为维护有利于统治阶段 秩序的工具,而后其逐渐转向正义并通过更多的具体的公正 来实现秩序 ,随着人们的自我意识的加强 ,人权作为司法价值 中最具人文精神的部分在近代逐渐凸显出来。对人权的维护 与保障是现代司法制度中最具时代特征、最具根本意义的价 值。公民秩序性权利的提出和扩充 体现了现代司法制度对151 人权的尊重,也为司法制度提供了实现这种价值的基本途径, 只有将公民的程序性权利与个案正义紧密地结合起来, 才能 实现现代法律制度追求的对权利资源的公正配置, 并使公民 权利得到良好的保护。 )个案正义是民主政治的体现。司法与民主并没有必然的联系,司法活动肇始于法的产生 ,而民主则始于近代人们 的自我觉醒。然而,若在司法的过程中发扬民主, 使司法的结 论实行少数服从多数的规则 这种民主可能有效促成司法的公正。民主的规则引入到司法的实践是有可能的, 因为司法 是一种判断过程, 在一般情况下, 判断者的智慧、知识与技能 相差无几 ,多数人相互独立的相同判断 ,总会比少数人的判断 准确一些。实现个案正义的概率也会更大一些。当今, 这种 民主规则在各个国家的司法实践中被普遍适用。当然, 纯粹 的民主规则也是有其难以克服的弊端的, 因为有时真理掌握 在少数人的手里及多数人“暴政 ”往往会导致个案正义的无谓 “牺牲 )个案正义有利于促进宪法秩序的形成。宪法往往被称为母法,是国家的根本大法,由它所衍生出来的整个国家法 律制度,是国家政治实现法治化的基本制度保障。正如 1789 年法国《人权和公民权利宣言 》所称 凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法,这句话不仅道出了宪法所蕴藏的民 主原则与精神 ,也表明宪法是公民权利的宣言书 并为公民权利的实现提供基本的制度保障。司法独立正是法治这种宪法 原则的要求在宪政制度中的表现和结果, 个案正义则是现代 国家宪政制度通过司法独立对维护公民权利的希望和努力, 其终极目标是把政治国家从社会中获取的权利更新归还给社 会。正如英国法哲学家哈耶克所言: 法治意味着政府除非实 施众所周知的规则以外不得对个人实施强制, 所以它构成了 对政府机构的一切权力的限制, 这当然也包括对立法机构的 权力的限制。只有司法权的独立 ,才谈得上真正的法治, 有真正实施法治的国家,宪政才算是真正意义上的宪政。 普遍正义下个案正义的实现路径(一)强化司法能动性以促进个案正义。何谓司法的能动 性,中外学者提出了许多颇具创意的见解。印度最高法院首 席法官伯格瓦蒂将司法能动性分三个层面予以阐释: 1)技术性的能动主义,法官享有背离先例约束的自由; 法学能动主义,法官可以创造新的权利和概念, 而不论其要服务的目 3)社会能动主义,是以达到社会正义为目的的能动主义,它要求司法机关不能躲在法律公正的词语后无所作为、无能 为力。美国著名法官卡多佐则认为: 法院的职能并不是必然 接受那些 100年以前或 150年前被认定为是政策规则的东西, 而是要以一种为情况所许可的、最接近精确的方式来确定的, 什么是适合目前时代的政策规则 ,一旦这一规则得以确定 绝承认某个违背这一规则的,或者强制执行会给社区造成伤 害的合同的效力就成了法院的义务。对法律必要的、适时的、 适度的超越 ,正是司法体现出其能动性、积极回应社会现实的 体现。普遍性的法律规范与社会现实之间的距离, 使得追求 个案正义的法律解释和法律适用过程不可能是一个一一对应 的简单匹配过程,相反 ,它是一个创造性的过程。即使是一个 法律关系明确、争议不大的简单案件,法律都从来不是为其提 供直接而又明确的答案, 它仍需要法官能动性地构筑法律规 则与具体个案的桥梁 正如伯尔曼所言:法律是一种过程, 它是一种将规则适用于不同情况的辩证的过程。 )扩充法官自由裁量权以实现个案正义。关于法官的自由裁量权,马克思曾设问: 有没有一种法律, 由于本身具有 必然性,在应用于每一个别情况时都必定符合立法者的旨意, 同时又绝对排除一切任性呢 马克思认为这是不可能的。追求具体的个案正义与抽象的社会正义的统一和协调, 应由法 官架设协调的桥梁并需法官自由裁量, 法官的自由裁量权是 实现个案正义的必经之路。法官根据个案的具体情况, 行使 自由裁量权,将僵硬的法律变通 ,以避免法律的规定与具体案 件的特殊情况不契合而不公平的分配利益与不利益, 力求每 个案件都获得正当、合理的解决。在司法实践中, 引入、扩充 法官的自由裁量权,使僵硬的、冰冷的法律规则保持必要的开 放性与灵活性,法律由此被看作是须由法官补充完成的未完 成的作品 ,法官可根据社会经济生活的需要, 把经济、政治、哲 学、文化方面的要求及时补充到法律中去 ,使法律随时代的发 展而与时俱进。 汉德曾说过:我敢说,对于一名被要求审核一个有关 宪法问题的法官来说 ,他除了要熟悉关于这个问题的专著 但丁、莎士比亚和弥尔顿、休谟和康德,因为在这些知识中, 他们必须了解使每一个社会都成为一个有机体的那些变化着的社会紧张关 系。这些关系要求新的适应方式 ,如果生硬地加以限制, 就会 毁了一个社会。从汉德的表述中可知, 一个可以胜任运用自 由裁量权的法官 ,不仅要有专业知识 ,还必须具备广博的知识 背景以开启其创造性的思维。据我国心理学家林崇德的研 ,思维品质实际上就是人的认知过程中的主体性功能特征,而创造性思维品质是指在思维过程中能够独立地发现问题并 创造性地解决问题的思维品质。这种品质在法官的司法实践 中起着非常重要的作用 ,正是这种品质促进了法律的发展 止了法律的僵化,使法律与具体的生活实际相贴近 使得普遍正义光芒照耀下的个案正义有得以实现的可能。 参考文献: 陈瑞华:《判决书中的正义---从刘涌案件改判看法院对刑讯逼供的处理问题》,《政法论坛》, 2003年 何家弘:《司法公正论》,《中国法学》,1999年第 杨一平:《司法正义论》,中国法学出版社, 1999年版, :《法律之内的正义---一个关于司法正义的法律实证主义解读 》,法律出版社, 2002年版,第 102页 翁文刚:《法律的普遍性与例外对待》,《法制日报》, 2000 中国政法大学出版社,2001年版,第 228 周汉华:《现实主义法律运动与中国法制变革》,山东人 民出版社, 2002年版,第 223页。 (责任编辑 |
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