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案情简介 某局接到举报，举报人称其在某农村超市购买了一包价值5元的超过保质期的瓜子，举报人要求该局受理举报并责令被举报人退还货款、赔偿1000元，或者处罚被举报人并依法对举报人奖励。这一简单的举报案件却让执法机关左右为难。很显然，这是一起职业举报人发起的举报案件，举报人的要求要么是责令被举报人对其赔偿，要么是对被举报人进行处罚。事实上，责令被举报人对其赔偿不是食品执法部门的职责，食品执法部门也没有这个职权。也许大家会说，那就依法对举报案件查查处不就行了吗，但问题并非如此简单。根据食品安全法第124条第5项的规定，经营超过保质期的食品，食品货值不足1万元的，处5万元以上10万元以下罚款。在不少执法人员看来，对于销售了货值10元过期瓜子的经营者，如果做出起点至少为5万元的罚款，多少有些违背常理。那么本案能否适用行政处罚法第27条规定的从轻、减轻或者不予处罚的规定呢？ 红建视点 一、依据食品安全法可能得出的结论 食品安全法之所以被称为“史上最严”，其中最典型的表现就是最严厉的处罚。例如，根据该法第123条的规定，生产经营添加药品的食品，违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。此外，该法还规定，明知从事前述规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。纵观食品安全法法律责任一章，罚款的幅度不少是五万元起步或者十万万起步，只有极少的关于食品包装违类法、未建立食品安全制度的违法行为给5000元以上的处罚或者2000元以上的处罚。对于被处罚的主体，该法基本上没有区分生产者和经营者，违法行为的情节轻重上基本上定位为一万元以下为一个档次，一万元以上为一个档次。 对于本文提到的案件来说，被举报的违法行为是经营者销售了超过保质期的食品，能够查实的违法经营数额为10元左右。根据食品安全法第124条第一款第五项的规定，经营超过保质期的食品，没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收违法生产经营的食品，货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。对于本案来说，货值金额10元，可以没收违法所得和违法生产经营的食品，并处5万元罚款。 毫无疑问，对于食品安全领域的违法行为应当严厉处罚，但机械的按照食品安全法的规定对于销售了货值10元超过保质期瓜子的行为罚款5万元显然是不当的。如果执法机关针对本案被举报的违法行为罚款5万元，其导致的直接后果可能是被处罚人关门大吉，罚款也很难执行到位。更为重要的是，这种不区分违法行为情节轻重的处罚是否公正，是否具有可接受性是我们必须思考的问题。 二、对食品安全法与行政处罚法关系争论的回应 关于行政处罚法与食品安全法的关系有两种观点：一是认为行政处罚法是一般法，食品安全法是特别法，按照特别法由于一般法的原则食品安全处罚应当优先适用食品安全法；二是认为行政处罚法是全国人大制定的基本法律，而食品安全法是全国人大常委会制定的非基本法律，按照基本法律高于非基本法律的精神，行政处罚法高于食品安全法。全国人大的法律和全国人大常委会的法律之间的关系在中国一直是个剪不断理还乱的话题。对于这个问题的争论，笔者尝试做一下的分析和回应。 首先，宪法规定了全国人大是最高国家权力机关，然后又规定全国人大常委会是全国人大的常设机关。常设机关与设立常设机关的机关是同一机关，还是不同的机关至今未有定论。对于这一点，笔者认为，常设机关与设立常设机关的机关并非上下级关系，从法律上应当视为同一机关。 其次，宪法规定了全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。根据宪法规定，全国人大有制定基本法律的权力，全国人大常委会有修改基本法律和制定基本法律以外的法律的权力。从宪法的规定看，区分了基本法律和非基本法律，但并没有明确基本法律和非基本法律的位阶。专门规范立法行为的宪法性法律《立法法》基本上沿袭了宪法的规定，但在法律适用部分仅仅规定了宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。也就是说，《立法法》并未区分基本法律和非基本法律的效力，从《立法法》上看二者的效力并未高低之分。 再其次，宪法规定，全国人大可以撤销和改变全国人大常委会不适当的决定，《立法法》规定全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。但无论是宪法，还是立法法，都未规定基本法律和非基本法律发生冲突应当如何解决。在实践中的默契是全国人大常委会制定的法律和全国人大制定的法律基本上按照新法优于旧法、特别法优于一般法的原则适用。事实上，所谓的特别法基本上是全国人大常委会根据特定情况所制定的法律。虽然立法法并未规定特别法优于一般法，但众多法律中规定的“法律另有规定的除外”当然包括全国人大常委会制定的法律。 最后，宪法规定全国人人有制定基本法律的权力，但否意味着全国人大制定的法律都是基本法律呢？事实上，这个问题的答案并不确定，例如行政处罚法是基本法律吗？如果行政处罚法是基本法律，但行政许可法、行政强制法由全国人大常委会来制定是否合适呢？所有这些问题从理论上都很难解释清楚。因此，不能简单的认为全国人大制定的法律就是基本法律。基本法律与非基本法律的界限是模糊的，也许从内容上才能对其进行区分。对于全国人大制定的基本法律，全国人大常委会会不应当违背。但需要指出的是，即使是基本法律，也不意味着基本法律的所有条款都具有基本法律的性质，还必须从内容上看该条款所规范的内容是什么。 综上，对于基本法律与非基本法律，应当从内容上进行区分。非基本法律不得违背基本法律的基本原则，或者说基本法律的基本原则对非基本法律具有规范的作用。但并不意味着基本法律的所有条款都高于非基本法律，否则特别法优于一般法的原则就没有意义啦。 三、行政处罚法的精神和原则能用于食品执法吗 行政处罚法第四条规定，行政处罚遵循公正的原则，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政处罚第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政处罚法第四条确立的公正原则、第五条确立的处罚与教育相结合的原则是行政处罚的基本原则，对所有机关的所有行政处罚都应该具有规范和约束作用，食品安全执法也不应当例外。 为了贯彻和实施行政处罚的基本原则，行政处罚法第27条规定第一款规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”该法第27条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”应当说，行政处罚法第27条是对行政处罚公正原则和处罚与教育相结合原则的贯彻和落实条款。公正是法律的基本价值，过罚相当是对公正价值的基本体现，即使是刑罚也不能例外。应当说，所谓的犯罪行为都比食品安全领域的违法对社会造成的危害性大，但刑罚典在设定刑罚时仍然遵循罪行相适应的原则。具体来说，过失犯罪和故意犯罪的刑罚轻重不同、犯罪中止和犯罪未遂的刑罚不同、防卫过当和普通犯罪的刑罚不同。 惩罚并不是法律的目的。法律即保护受害人，也保护违法者不受过度的惩治。正是因为这样，无论是刑罚，还是行政处罚，都应当遵循过罚相当的精神，做到处罚与教育相结合。食品安全事关每个人的生命和健康，为了保障食品安全，设定严厉的处罚制度是必要的。但我们必须清醒的认识到，秩序不是仅仅靠处罚就能维持的，再严厉的处罚制度也不能不遵守过罚相当的原则。 结论 行政处罚法的基本原则和精神对一切行政处罚都具有约束力，正确理解和适用食品安全法必须与行政处罚的基本原则和精神相结合。食品安全执法不但不能违背处罚法的基本原则，还必须遵守行政处罚法的基本原则。但并不禁止食品安全法针对食品安全领域的问题作出特别规定，这些特别规定恰恰体现了特别法的价值。就本案来说，对于销售过期食品的行为究竟是否需要处罚、是否应当减轻处罚完全可以且应当适用行政处罚法第27条的规定，才能体现过罚相当的价值。
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