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我国立法不宜正面、积极地规定法律行为的生效要件 ——反思《民法总则（草案）》 第121条的立法方式 易军 * * 易军（1975——），湖北仙桃人，中国政法大学教授，主要研究方向：民法基础理论、民法总则、合同法等。 《中华人民共和国民法总则（草案）》 第121条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。”相较于《民法通则》第55条之规定，该条具有有一定的新变化：（1）为与该草案第112条不再如《民法通则》第54条那般将民事法律行为界定为“合法行为”相适应， 草案第121条明确使用“有效”条件的措辞；（2）以“不违反法律、行政法规的效力性强制性规定”的表述取代“不违反法律”的表述；（3）以“公序良俗”的概念取代“社会公共利益”的概念。这些新变化有值得称道之处［第1、3点］，亦有值得商榷之处［第2点］。撇开此不论，这两条在立法方式上一脉相承，即都采用了从“正面的”、“肯定的”角度规定法律行为有效要件的方式。然而，无论是从实现更高程度体系性的角度，还是从更好地落实私人自治这一私法根本原则的角度来看，这一立法均值得商榷。 笔者的一个基本建议是，我国民事立法应该放弃这种从正面、积极地列举法律行为生效要件的方式，而应依世界各国民事立法通例，仅采取从反面、消极地规定法律行为生效不应有的内容的方式。如不必从正面专门规定“行为人具有相应的民事行为能力”，而只宜从反面规定“无行为能力为意思表示的，该意思表示无效”、“限制行为能力人未征得法定代理人允许为单独法律行为，该行为无效。”等内容；不宜专门规定“意思表示真实”，而只宜规定“与相对人串通做出的虚伪意思表示，无效。”、“表意人没有受其意思表示拘束的意思，而为意思表示的，该意思表示有效。但相对人明知该情形的，该意思表示无效。”等内容。在立法已从反面规定了这些制度（如草案第122条以下）的情况下，还从正面、积极地规定法律行为生效要件全无必要。 之所以有如此主张，大体上是思忖到现行立法方式具有以下不足之处： 第一，这一立法方式掩盖了成立要件、有效要件与私人自治的关联关系，也颠倒了这两类要件在法律行为生效进程中的地位与作用。 成立要件规定虽然具有强制性，但其所为强制并非基于国家管制理念所设，法律行为成立仍属于私人自治的领域，而法律行为的有效要件则旨在限制自治（可区分为自我决定的“内在限制”与“外在限制”）。法律行为成立（要件）与私人自治的关连，跟法律行为有效（要件）与私人自治的关连判然有别。在私人自治居立原则地位的民法中，即以保障自治为原则，以限制自治为例外的民法中，法律行为成立（要件）与法律行为有效（要件）之间关系的真实写照其实是一般与特殊、常态与异态、主要与次要、支配性与从属性的关系。 依草案第121条背后的立法者思维，成立要件与有效要件显然是被作为同一位阶与层级的范畴而予以等量齐观。考虑到法律行为有效乃是满足有效要件的直接后果，这一思维其实是置效要件于更重要的地位。这就没有科学地揭示出成立要件与有效要件在使法律行为生效过程中所占据的不同地位，质言之，没有认识到对法律行为生效，成立要件实居于基础性或支配性地位，而有效要件仅居于辅助性或从属性地位。相反，它在实质上降低了成立要件的作用，抬高了有效要件的作用，从而还颠倒了两者间在实践私人自治上的一般与例外关系。 第二，这一思维方式主导下的法律行为生效的整个制度构造在体系性上不精致，还存在着较大的改进与提升空间。 根据这一立法背后的主导性思路，某一社会行为符合法律行为的成立要件成为法律行为后，其是否有效尚不明朗，只有再符合有效要件，才能具有并发生法律效力。这一思路认识到在成立要件与有效要件之间存在递进或次序关系，这是其具有合理性以及具有体系性的一面。但是，从更高程度的体系性的角度来看，这仅仅只是一种单向的线性发展关系，即“符合成立要件→符合有效要件→有效”。在此思维之下，成立要件的地位看似尊贵，实则十分卑微。成立要件在使法律行为成立后即功成身退，法律行为有效是符合有效要件的直接结果，成立要件对法律行为有效所发挥的作用其实被遮蔽了。法律行为生效宛如不是成立要件与有效要件合力的结果。不仅如此，递进关系只能表明成立要件与有效要件是共存、并列的，无法反映出对法律行为生效而言究竟两者孰轻孰重。因此，这一思路只认识到单个要素的个别作用，未能通盘完整地揭示它们的整体运作状况，还只是一种较简单、低层次的逻辑思维。 如果在承认两者在时间上有先后顺序的基础上，进一步地认识到它们间还存在一般与例外关系，就会清晰地认识到并承认成立要件直接参与了法律行为有效的过程并发挥着主导性作用。这是以一种整体而非孤立的视野来看待成立要件与有效要件如何共同作用催生出法律行为有效的结果。从表面上看，一般与例外之间似乎存在矛盾与对立，但它是依据一个统一的原则（私人自治）将成立要件与有效要件安放在一个经由枝分且在逻辑上互相关联在一起的理论框架中，从而把两者整合为一个有机整体，保持了要件体系内在的和谐一致。如果说以否定方式规定法律行为生效不应有的内容的思路是以简约的形式将各种促成或阻碍法律行为生效的元素组织成脉络清晰的统一体，那么现行立法思路只是将上述元素以搭积木的方式简单罗列，一锅烩出法律行为有效的结果。两者在逻辑程度上的差异实不可以道里计。现行立法思路虽然建立了法律行为要件的分类，但还未形成要件的体系；虽符合逻辑，但还未达到精致完备的程度。只有逻辑性强的要件体系才能胜任为个人依其自由意思创设与他人间的私法关系这一市民社会普遍性的行为模式提供制度性保障的重任。 第三，这一立法方式无法发挥法律行为生效进程中不同事实的举证责任分配的功能。 实体问题与程序问题无法完全剥离。实体法上成立要件与有效要件所涉事实在程序法上都是需要证明的待证事实。基于事理之必然（亦为各国立法之通例），主张法律行为（合同）上权利的当事人，只需证明当事人通过相应的意思表示就所有重要条款达成一致即可，他无需证明其他前提条件，（法律行为缺乏此类条件就无效）。相反，主张法律行为无效的对方应对该法律行为无效的要件特征承担证明责任。民法的条文表述方式殊具意义，它能较鲜明地体现立法者在证明责任分配上的意图。世界各国即普遍通过实体法条文的形式构造来发挥证明责任分配的功能。有鉴于此，各国民法不从正面积极地规定法律行为的有效要件，而仅从负面消极地规定法律行为生效不应有的事由，这较充分地彰显了立法者使否认法律行为效力者承担举证责任事实的立法态度。在我国，若在立法正面规定成立要件以后，又同样正面地规定有效要件，极易会使人误认为，有效要件事实的举证责任与成立要件事实的举证责任相同，容易使人误以为成立要件事实与有效要件事实的证明责任均应由同一主体承担。 第四，不正面规定法律行为的生效要件是世界各国民事立法之通例。 从立法例来看，世界各国民法几乎无例外地都是消极地、以负面列举的方式，规定法律行为（合同）所不应有的内容，而不是积极地规定法律行为所应有的内容。如《德国民法典》、《日本民法典》、《荷兰民法典》、“台湾地区民法”等，立法例几不胜枚举，从正面规定合同有效要件的立法仅有《法国民法》第1108条。在这一点上，中国大陆民法总则实无必要成为世界范围内立法的“异类”。 第五，从立法技术层面来看，这一立法存在一些难以克服的明显缺陷。 其一，无论是《民法通则》第55条，还是草案第121条，对所谓有效要件的列举都是不全面，只能算是例式性规定。如果一定要采取正面列举的方式，这个清单还可以拉得很长，如对于处分法律行为，应以“行为人有处分权”为有效要件；对于狭义无权代理行为，应以“本人同意”为有效要件；对于法定要式法律行为，应以“符合法定形式”为有效要件等等。为什么立法唯独规定“具有相应的民事行为能力”、“意思表示真实”、“不违反强制性规定”、“不违背公序良俗”四项而不及其他，此种厚此薄彼的处遇并不存在正当性理由。 其二，无论是《民法通则》第55条，还是草案第121条，在正面列举这四项有效要件以后，又都在其后进一步规定与之相关的制度，会造成立法上的重复。如草案第121条规定“行为人具有相应的民事行为能力”，第122条、第123条又专设条文，规定无行为能力人所为法律行为的效力、限制行为能力人所为法律行为的效力。草案第121条规定“不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗”，第132条又专门规定，“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。” 其三，由于采取正面、并列列举的立法方式，在表达方式上为兼顾与其他有效条件的表达相一致，会造成一些制度设计不完整。如草案第121条规定“不违反法律、行政法规的效力性强制性规定”，该款就没有设置诸如“但法律不以之为无效者，除外”之类的但书，没能发挥出授权民事法官针对公法规范是否否认其违反行为的私法效力进行法益权衡的功能。 因此，笔者的基本建议是，删除《中华人民共和国民法总则（草案）》 第121条。
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