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法学界独断思维的批判,以“依法裁判”为例

 昵称1417717 2017-01-19

                 文:朱祖飞

   张新宝先生在中国法学界,可谓大名鼎鼎,他不但是中国人民大学法学院博导,侵权法专家,而且是中国炙手可热的法学杂志即《中国法学》的总编辑。阅读《张新宝教授评“引圣经裁判”:法官的基本任务是依法裁判》一文,笔者胃口大倒。

   笔者深感张教授此文对法官有栽赃之嫌,愤而评道:毫不客气地说,中国当代文明的启蒙者,不是法学家,而是邓晓芒先生。中国需要启蒙的对象,不是一般民众,而是知识分子。大部分中国法学界的人士,由于缺乏批判哲学的训练,思维异常独断,从此文看,法学家张新宝无疑就是代表性人物。

   当然,笔者评论并非无的放矢,而是对当前法学界流行的独断思维的不满而发。于是乎,撰文以浇心中块垒。如果笔者对张教授文章的解读有所误会,也请张教授批评指正。

   张是大名鼎鼎的法学家,精通侵权法的条文,笔者也读过他的相关著作,曾以读书笔记的形式发表在自己的博客中。但是,笔者认为,张在侵权法领域的造诣,囿于侵权法教义学,不及侵权法之全部,法官裁判侵权个案时,侵权法全部才得以彰显。所以,他那“法教义学”不能代表侵权法的全貌,实如盲人摸象,坐井观天。

当然,如果张教授经过批判哲学的训练,也能透过侵权法条文之一孔,洞察一切,从而把握侵权法的全局。但是,遗憾的是,从张教授的文章中,无法窥得其拥有批判性思维。因为,只有拥有批判性思维的人,才能体会法律适用并不是件容易的事,而是小心谨慎,如履薄冰。

   一、法律适用难点在于反思性判断

   康德在《判断力批判》一书中,提出了规定性的判断力与反思性的判断力。他说:一般判断力是把特殊的东西包含在普遍的东西之中,来对它进行思维的能力。如果普遍的东西(规则、原则、法则)被给予了,那么,把特殊的东西归摄在普遍的东西之下的判断力就是规定性的。但如果只有特殊的东西被给予了,判断力为此必须找到普遍的东西,那么,这种判断力就是反思性的(【德】康德:《判断力批判》(注释本),李秋零译注,中国人民大学出版社2011年版,第12页)。按照康德意见,如有一个故意杀人罪的普遍规则,将一个具体的杀人行为归摄在故意杀人罪的普遍规则之下,这种进行思维的判断力就是“规定性的判断力”。另如二十世纪五十年代的日本水俣病事件,当时日本法官面对只有特殊的东西即民众感染水俣病了,但在这种情况下的普遍的归责原则并没有,那么裁判者为此必须找到普遍的东西即无过错归责原则(注:当时法官采取“名为过错实为无过错责任”的裁判策略)进行思维的判断力,就是反思性的判断力。在缺乏规则的法律漏洞情形下,裁判者为了填补漏洞所进行思维的判断力,都是典型的反思性判断。当然,在不是填补法律漏洞的情形下,裁判者在一般性地选择大前提时,也有反思性判断的指引。司法中反思性判断,主要在于自由正义感即良心对裁判行为的观顾。

   法律是关乎自由的事业,而自由之所以成为自由,是因为自由本体不可认识,而是预设。正是由于假设了自由,必然推出价值与事实两分,法律是价值规范,法律本体不可认识,在世俗层面,通过良知、理念与信仰(简称“良心”)可以隐约思考法律本体之一、二。当然,有人认为,世界存在客观的普世价值,在笔者看来,其观点难以成立。

   法律本体难以窥视,法律条文仅涉及规定性判断,就是“把事物归摄到规则之下”的判断,典型案件法律适用的三段论,就是规定性判断的体现。而法律的本质及难点,在于通向不可认识的法律本体。在世俗层面,法律本体表现为良心,所以法律适用不在于规定性判断而在于反思性判断,反思性判断要求裁判合乎道德,也就是要求裁判在道德可容忍的范围之内。所以裁判方法就是规定性判断及反思性判断交互而就,相辅相成的,正如恩吉施所言:“目光在大前提与生活事实之间往返流转。”

   由于法律适用过程中充满反思性判断,且每个人的良心也不尽相同,所以不同裁判者对同一案件往往就会得出不同的裁判结果。这就是“依法裁判”的现实困境,如天津老太赵春华摆气球射击摊获刑案件, 一审法院依照1.8焦耳比动能钢珠气枪为枪支的公安部规定,作出的依法判决,舆论一片哗然,大部分民众认为老太赵春华无罪,这就是反思性判断力在实际案件的判断作用。民众凭什么对法院判决说三道四呢?就是良心的直观,广东许霆盗窃案件也是如此。这到底是依照良心判案,还是依照法律判案呢?笔者认为,法律规定必然接受良心的审查,良心高于制定法,恶法非法,依严格法律形式得出人们内心根本无法接受的个案裁判时,就应当让步于实质正义。正如《中庸》所言:尊德性而道问学,极高明而道中庸。这14个字,十分形象地反映了法律的精华所在。前面7字侧重于立法精神所在,尊德性:德是法律的基础,法律要体现人性道德,展示法律的善良本性,恶法非法。道问学:立法及司法要展示形而下部门法的圆融体系,体现法律艺术细节之精妙。后7个字侧重于司法精神所在,极高明:要求裁判者、立法者要尊德性,正大光明,站得高看得远。道中庸:裁判及立法要不偏不倚,恰到好处。比例原则、妥当性原则、利益衡量等等都是中庸原则之下位原则。由“道问学”展现法律的“尊德性”,由“道中庸”展示法律的“极高明”,相辅相成,妙不可言。由于立法及司法需要接受道德的评价,所谓“依法裁判”中的“法”应当扩大解释,包括“超制定法的法”;否则,如果仅仅是指制定法,那么“依法裁判”的口号就是自欺欺人的理论幻觉,一半是错误的。

   另外,法律适用过程中,需要对不确定概念进行价值补充,这也是依法(制定法)所无法解决的。举个简单例子:

   方、韩之争,相同的事实,相同的法条(即《侵权责任法》第六条第一款),之所以不同的法律人会得出不同的结论,甚至观点会针锋相对,是因为方舟子是否具有《侵权责任法》第六条第一款规定的“过错”行为?答案难以清晰明了。依“法律条文的文字”办案,在这里面临着窘境。为何法律适用无法得出唯一的结论呢?严峻的现实告诉我们,法律条文之上还有东西,这个东西无法说清楚,“在人自看如何”。正是因为“在人自看如何”,若“自看”行为人有过错,就可以依照《侵权责任法》第六条第一款断定方舟子构成侵权;若“自看”方舟子没有过错,也是依照同样条款断定行为人不构成侵权。法律条文就成了“自看”的工具,犹如武器一样,看你要向何处开火。这就是裁判解释学不确定概念的具体化,需要裁判者的价值补充。一旦进行价值补充,司法实际已成为立法。所以,许多的案件,法官实际上都在“造法”,只不过有些法官没有意识到这一点而已。天下只有类似的案件,没有一样的案件。

   之所以法律适用过程中会出现“在人自看如何”的尴尬境地,皆因反思性判断之故。孟子说:“理义之悦我心,犹刍豢之悦我口。”意思就是,义理之愉悦我心,如同牛、羊、猪肉之合我口味一样。亚里士多德也道:“人是理性的动物”。这说明了“说理”是人类的先天形式。若要达至多数人共识,应当充分利用“说理”这一工具,说出各自“自看”原因,以试图改变他人的观点。若经过充分沟通无法达成一致,只能诉诸投票,少数服从多数。

   我们再回过头来看看张教授的文章,他说:“在我看来,法官的任务主要是依法裁判,而不是如此悠闲,去说教一大篇——这样的说教在事实稍有变化时就可能苍白无力了。”依法裁判,在张教授看来如此简单,法官说理反而成了累赘,成了“如此悠闲”,只能说明张对法律适用过程中反思性判断的无知,他只知道规定性判断,将依法裁判中的“法”仅理解为“制定法”,“把事物归摄到制定法的规则之下”,轻松下判。他的观点,足以代表主流意见。

   二、法学界独断思维的弊端

   法学家的事业,目的在于让民众成为自主的民众,让法官成为自主的法官,也就是让每一个人成为自己的主人,而不是奴隶。但是,张教授在文章中充满精英主义的教父色彩,无视法官独立自主作出符合自己内心说理的判决,说什么有政治上不正确之嫌。张教授在《在于喝彩与质疑的分歧到底在哪里?》文章中写道:“喝彩者与质疑者的分歧,本质上是关于司法如何中立于意识形态、法官如何认识自己社会角色的分歧。”他认为司法独立于意识形态。笔者认为,人包括法官就是社会性的动物,要么受制于这种意识形态,要么受制于那种意识形态等等,一旦独立于意识形态,就成了猫、狗等一般动物。

   司法官独立,是一种司法人格独立,要求司法官听从自己内心良知的声音,不受他人干涉,正如《日本宪法》第76条第3款规定:“所有法官依良心独立裁判,只受本宪法及法律的拘束”。

   为什么法官应当依良心审判,因为人人有良心,良心自然会知,即“人同此心,心同此理”。通过良心对接不可认识的法律本体,是达到多数人共识的简易方法。与大陆法系信赖法官良心的不同,普通法系则有陪审团良知的加入,陪审团成员就是依照良心和法官指示作出判断,所以,才有“陪审团的不法是法律在其实际运作中的最伟大的矫正器”之说。

   正是因为张教授是个前批判思维下的法教义学学者,充满独断主义的精英思想,以自我为中心,颐指气使,是帝王社会的法家思维,与批判思维的现代法治精神格格不入。在笔者看来,由于制定法非经解释无法适用,如果纯粹依赖规定性判断思维,那么在法律适用过程中,裁判者就不敢依良心独自解释。一旦法律条文与良心直觉冲突,要么将错就错,武断判案;要么自废解释工具,求助于他者,或察言观色,揣摩领导意见,或干脆在汇报批示后下判。如此一来,裁判结论违背裁判者良心就成为必然的流行病。若良心归良心,法律归法律,界限分明,互不干涉,这样依法裁判下的社会,必然精神分裂,谎言遍地,欺诈成风,道德败坏。或许张教授会说,若都听我一个人安排,社会就会秩序井然,之所以道德败坏,都是不听我造成的。这就是包办婚姻式的独断思维,这种思维往往会好心干坏事,因为别人不是猪,需要自我作主。

   依照法典,法官就像机器人,输入事实和法条,裁判就能得出唯一正确的结论。这就是20世纪50年代之前“欧陆法系”法学界的普遍思维毛病,笔者称之为法学界的独断思维。《法国民法典》和《德国民法典》颁布生效之后,两个国家都相应地出现了专制政权,如法国拿破仑三世的帝制复辟,如德国希特勒独裁暴政。由于专制就是独断思维的体现,谁敢断定,法学界的独断思维对专制的发生没有影响。由于二者同质化,无疑就是互为因果,相互催生,是共同基因下的不自觉共谋而已。遗憾的是,法学界的独断思维在今天的中国依然盛行。

   三、法官说理值得欢迎

   随着社会的发展,人类思想的逐渐丰富,在法学领域,各大法学流派竞相涌现,如自然法学、历史法学、现实主义法学、功利主义法学、社会学法学、批判法学、神学主义法学、后现代法学、分析法学、心理学法学等,推进了法学理论的繁荣。这些法学流派特别是后发的法学流派往往以进攻的姿态,对法院判决作出新的解释,对传统的部门法教义学造成严重冲击。如出现于20世纪的法经济学,借用经济学对人的“理性”和“自利”两个特质的归纳,以“成本效益分析”方法,来推行经济学的正义观。法经济学与任何法学流派一样,都具有局限性。各种法学流派的局限性,根本原因在于法律本体的不可认识;否则,法学就成为自然科学。各种法学流派所主张的分析理由及方法,无非就是法官说理的储备工具,在遇到不同案件时,便于法官斟酌采用,使其作出的判决为民众所接受。

   正如经济学理论可以跨出经济领域一样,某些宗教的说理也不为某种宗教所独占,往往是超越宗教的,判决书援用圣经的观点,目的在于说道理,不是代替法条。这一形式本身是法官裁判说理的自主独立应有的内涵。这一点,李拥军先生在《应该为引用〈圣经〉的判词叫好》一文中说得很清楚透彻,笔者就不再赘述。

   总之,裁判需要良心,没有良心的裁判必将异化,必将酷吏化。所以,法治需要批判思维,远离独断思维。

                    2016625日初稿;2017111日修改


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