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良翰律师事务所房地产团队 王世良 在建设工程实务中，总承包企业对工程进行分包或转包是较为普遍的一个现象。这是因为建设工程整个市场领域情况较为复杂，有些施工企业承接工程就是为了赚取差价，有些施工企业没有施工资质而借用其他企业资质，有些企业为了减少成本而分包给“包工头”，等等。建设工程中施工单位的资质关涉建筑物的质量，因此国家对这一领域的监管非常严格，工程的分包和转包有严格的条件限制。因此，施工总承包企业如果在期间没有严格执行这方面的相关规定，就可能会遭遇下述案例中总承包企业面临的不利后果。 常州某公司承接了无锡某游乐园的拆除工程，在拆除过程中，遇有观光电梯的拆除工作。观光电梯的拆除需要具备某专业资质，而常州的总包方没有这项资质，于是就联系了贾某。最后在贾某提供上海某公司营业执照、公章、资质证明后，常州的公司将该电梯拆除工程交由贾某来施工。在施工过程中，由于现场工作人员不具备专业知识，结果电梯垂直摔下，三个工作人员站立在电梯内被摔伤，造成两个重伤一个轻伤。事情发生后，公安局即来调查事故原因。结果，发现上海某公司是具备电梯拆除资质的，但是贾某所提供的营业执照、公章、资质证明均系其伪造的。上海某公司并没有承接该工程，而是由贾某个人承接的，最后公安局对总包人做出了巨额罚款，受害人还将总包诉至法院要求总包承担赔偿责任。 这里的总包承担责任的主要原因在于将工程中的劳务活分包给了并不具备任何资质的个人贾某。因为建设工程关系到公共安全，是百年大计，一点的小问题可能会导致整个工程的塌陷。总包方对分包单位应该有很高的要求，这个案例给我们广大的总包方提了个教训。 分包又分为两种情况，一种是工程分包，就是通常所说的包工包料，工程分包必须具备三个条件才符合法律规定，才是合法工程分包： 1）分包人具备相关的施工资质；2）分包工程必须是可以分包出来的（主体和基础不可以分包）；3）工程分包需经过发包人的同意。 这三个条件缺一不可，否则分包合同无效，会衍生出一定的民事责任、行政责任甚至是刑事责任（重大责任事故罪）。 还有一种分包就是劳务分包，这是一种很特殊的分包情况，完全取决于总承包人，不需要发包人同意即可分包。但需要劳务分包的单位具有劳务资质。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。” 实际操作中，许多建筑单位的劳务都是分包给没有任何资质的个人包工头，因为劳务分包不需要办理任何报批手续，所以这种情况比违法分包的情况要普遍的多。虽然这可以降低承包人的成本，但无疑增加了承包人的用人风险。特别是自2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》起，使得承包人用人不规范可能承担的风险更大，主要有以下几种情况： 1、建筑工人绝大多数是不会签订《劳动合同》的，而《劳动合同法》则规定如果用工双方没有签订书面合同的，则用人单位需要支付双倍工资。如果遇此“刁民”，则承包人必然会有所损失，现在社会上有专门以此为营生的一些人，他们不要求签订《劳动合同》，也不计较工资，但是工作几个月后就要求解除合同，并要求种种赔偿； 2、建筑工地一般都是超过8小时工作的，而且周末很少有休息的，要是算起加班时间，加班费用肯定不会比实际工资低，但是没有包工头会给建筑工人加班费的，所以只要建筑工人以承包人为当事人讨要加班费，也几乎是板上钉钉，能够得到加班费； 3、建筑工地很少为工人缴纳各类保险的，发现上述情况，建筑工人是有权要求解除劳动合同并要求补交保险等； 4、建筑工地是劳动密集型行业，且属于危险行业，经常会发生事故导致施工人员伤亡，建筑工人的伤亡必然面临着巨额赔偿，包工头本身经济状况可能就不好，再加上一个工程也赚不到几十万，于是就会躲，那么来收拾烂摊的还是总包人，实践中也以这种情况居多； 5、还有就是包工头认为工钱少了，或者不能让包工头满意了，其就可能安排建筑工人闹事，这种情况也时有发生，各地建设局对该类事件都有通报。 所以，建筑公司在进行劳务分包的时候，尽量分包给有资质的劳务公司，实在要分包给个人包工头的，可以要求其提供一家劳务公司来给其挂靠，因为这样，上述风险就转嫁到了劳务公司那边了。 很多时候，建筑工地出现工伤事故，倒不是担心承担多少赔偿金和罚款，更多的往往是会对总包单位的资质产生影响。而将劳务分包给有资质的劳务公司，就不会对承包人资质产生任何影响。 还有一种情况需要与分包区别开来的，那就是转包，我国法律是明令禁止转包的。 《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 实践中，转包行为多是承包人承接工程以后，无意自己做工程，只想转手他人之后赚取差价，特别是几次转手之后，会导致工程造价被极度压低。而最后的实际施工人为赚取利润只能偷工减料，降低工程质量，最后甚至酿成事故。 最后，还要提醒我们的总包企业，分包转包中极易导致产生相关的风险，所以应该重视工程中的分包及转包的风险防范并提早应对，这样才可以提高企业的经营管理效率。 |
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