专栏 | H1B 配额导致身份空档问题（Cap-Gap）详解

wanwanxxx 2017-01-27

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H1B 配额导致身份空档问题（Cap-Gap）详解

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很多人的OPT会在四，五，六，七这几个月就结束，但H1B身份要到10月1日才能生效，因此会面临Cap-Gap这个由于H1B配额限制(Cap)而带来的身份空档(Gap)问题。在此，我们就Cap-Gap常见情形逐一分析如下。

Cap-Gap由来及适用范围

受年度名额限制的H1B，尽管可以在4月1日就提交H1B申请，但是H1B身份的生效时间最早只能是当年的10月1日。很多H1B受益人的F1身份或者OPT会早于10月1日，往往是4月到7月之间结束。这当中就出现了一个尴尬的身份空档期，也就是Cap-Gap的由来。以前，由于Cap（H1B配额）导致的Gap（身份空档），使很多人无法在美国转换到H1B身份。他们必须离境从领事馆申请到H1B签证进来以后才能激活H1B身份。在2008年，美国移民局出台了一个缓解措施，对Cap-Gap问题提供了积极的解决方法。

如今，如果雇主在H1B受益人的身份过期前及时地提交了当年的H1B申请，并且在H1B表格里要求H1B生效日为10月1日，那么受益人之前的OPT身份可以一直延长到9月30日，除非H1B申请在Cap-Gap 期间被撤销（revoke）或拒绝（reject, deny）。这就比较好地解决了这个身份空档的问题。适用Cap-Gap的受益人包括在读的F1，基于F1获得OPT的受益人，或者在60天的豁免期（Grace Period）的受益人。

该Cap-Gap身份延长规定也适用于持合法F2身份的上述F1的家属。

Cap-Gap期间的工作许可
值得注意的是，并非所有Cap-Gap的受益人都有工作许可。如果受益人的雇主在提交H1B申请之前，受益人已经没有OPT工作许可了，那么受益人则需要等到H1B批准之后从10月1日开始才有工作许可。所以在读的F1和或者在60天的豁免期（Grace Period）提交了H1B的受益人在Cap-Gap期间，虽然可以合法停留在美国，但是不能工作。

移民局立论的依据是：一个人要利用“Cap-Gap”来延长OPT工作许可，就必须在要求延长的时候能立足于一个有效的OPT。如果OPT已经过期失效了，就无法延长。

Cap-Gap期间离境
享受Cap-Cap的受益人，如果在Cap-Gap期间旅行，那么就失去了Cap Gap期间在美国延长身份的特殊待遇。受益人不能通过之前的F1身份再入境美国，而需要等待H1B批准后申请H1B签证入境美国。持H1B签证只能在当年的10月1日之前的10天内入境。

Cap-Gap的提前终止
上文提到，Cap-Gap一般是延续到9月30日。但是，Cap-Gap在9月30日之前是有可能被中断的。在9月30日之前，如果受益人的H1B申请被撤销（revoke）或拒绝（reject, deny）了，那么受益人将不再享受Cap-Gap的政策。受益人在撤销（revoke）或拒绝（reject, deny）决定之日起，有60天的豁免期（Grace Period）可以准备离境或者转换身份。

有读者可能注意到，Cap-Gap的适用人群中包括在60天的豁免期（Grace Period）的受益人，那么这些受益人是否在H1B申请被撤销（revoke）或拒绝（reject, deny）后可以再一次享受60天的豁免期呢？根据法律规定，H1B申请被撤销（revoke）或拒绝（reject, deny）后的60天豁免期适用于所有Cap-Gap的受益人，所以答案是肯定的。

Cap-Gap在10月1日以后的效力
Cap-Gap的效力止于9月30日。Cap-Gap中被延长的工作许可不惠及10月1日以后。如果申请人的H1B在10月1日之后还没有结果，即使受益人在Cap-Gap开始前有基于OPT的工作许可， 10月1日以后将不再有工作许可，只能有权留在美国，等待H1B的处理结果。对于其他原本就没有工作许可的人，也是如此。

Cap-Gap期间申请STEM OPT延长
符合STEM专业要求的申请人，可以在Cap-Gap期间申请STEM OPT的延长。但是，如果H1B申请被撤销（revoke）或拒绝（reject, deny），申请人进入了Cap-Gap之后的60天豁免期，那么申请人将失去申请STEM OPT的延长的资格。

申请时机与H1B抽签的关系
这一点对于今年需要经历H1B抽签的申请人格外重要。有的申请人也许原本可以申请STEM OPT的延长，但是因为雇主支持申请了H1B，便没有去申请延长。如果这种情况下，申请人在抽签中没有被抽中会有什么样的后果呢？

如果原来的OPT还有一段时间，比如持续到6月，那么即使近期知道没有抽中，只要在原来的OPT过期前申请STEM OPT的延长还是来得及的。但是，如果原来的OPT现在已经过期了，或者即将过期，而申请人目前还没有收到H1B的receipt notice那就要注意了。一旦没有被抽上，申请人将接到H1B的reject notice。

上文讲到，H1B申请被reject后，申请人进入了Cap-Gap之后的60天豁免期，这时申请人是没有申请STEM OPT的延长的资格。

也就是说，只要H1B申请抽签没有抽中，被拒绝（reject）发生在原来的OPT过期以后，而在这之前申请人还没有申请STEM OPT的延长，那么申请人将失去申请STEM OPT的延长的资格。所以，张大钦律师事务所建议，凡是现在还没有得到H1B抽签结果的申请人，如果符合STEM OPT的延长申请资格，应当尽快办理。

H1B已抽中是否还需要申请STEM OPT延长
H1B抽中以后，对于很多STEM专业申请人来说，也许会觉得通过的机率很大，所以就不再考虑申请STEM OPT的延长了。这是可以理解的选择。但是，万一如果在此期间原来的OPT过期，进入Cap-Gap，而申请人因为某些原因H1B被拒绝（deny）的话，那么申请人将同样失去申请STEM OPT的延长申请资格。张大钦律师事务所提醒STEM专业的申请人注意这其中的潜在风险。

在非Cap-Gap期间离境
如果申请人还在有效身份期间，比如Cap-Gap开始前，或者干脆申请人的非Cap-Gap有效身份（比如OPT）一直覆盖到10月1日，那么之前关于Cap-Gap注意事项都不完全适用。这个时候，申请人在工作许可和出境往返上享受更大的自由度，不像Cap-Gap期间那样一旦离境就无法以F1身份回来。不过，在提交了H1B申请以后，即使是在非Cap-Gap期间内，关于出境，张大钦律师事务所也提醒申请人注意时间节点的把握，要注意区分对待以下两种情况。

H1B审理中（pending）出境
在H1B还在审理的时候就出境，就等于放弃了在美国境内转换身份的机会。申请人或许仍然可以通过原来的合法有效身份（F1、OPT或其他），在身份有效期内通过签证回来，但是H1B身份不会在美国境内对申请人自动生效。如果H1B被批准，为了让H1B身份生效，申请人需要届时申请H1B签证入境美国。同样的，持H1B签证只能在当年的10月1日之前的10天内入境。

H1B被批准后出境
假设申请人的H1B于5月中已经被批准了，申请人的OPT一直到2018年，那么申请人在6月份出境7月回美的话，是否还可以通过OPT回来呢？10月1日的时候H1B是否还会如期自动生效呢？

假设中的问题可以归结为，在10月1日之前，H1B申请被批准后，申请人离境是否会对已经批准的身份转换申请产生影响，是否申请人入境时的F1身份会取代之后10月1日起生效的H1B身份呢？

在这个问题上，法律没有明确的规定。目前最权威的依据是一封移民官Efren Hernandez就这个问题作回答的公开信。根据该公开信的指导意见，答案是可以以F1身份回来，并且不影响10月1日的时候H1B自动生效。这也是目前的公认说法。但是张大钦律师事务所提醒大家，虽然这是移民官所言，但是因为并没有写入法律，所以并没有强制的法律效力。所以在倚赖这条规定上，需要持谨慎态度。

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－－张大钦：