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贪污罪的犯罪主体为特殊主体，主体适格与否往往成为案件的争议焦点，为此笔者将《刑事审判参考》中的案例进行简略整理，力求为司法工作者解决该类实践难题提供参考。  陈妮，毕业于浙江理工大学。现为浙江厚启律师事务所实习人员。 注：因篇幅限制，对案例有所删减，只节选与贪污相关部分。 一、 租赁经营国有企业属于“受委托管理、经营国有财产”，具备贪污罪主体身份 1 裁判要旨 租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。 2 案件名称 朱洪岩贪污案 3 案件来源 《刑事审判参考》2005年第4集【355号】 4 基本案情 2002年底，被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂（国有企业）的合同，租赁期限为2003年1月1日至2003年12月31日。协议签订前后，有韩林业、王士宇等9名股东人股经营，朱洪岩任厂长，韩林业、王士宇任副厂长。由于经营亏损，股东向朱洪岩索要股金。 2003年11月份，被告人朱洪岩让王士宇通过马庚国联系，与扬州市一名做废旧金属生意的商人蒋某达成协议，将肉联厂一台12V一135型柴油发电机和一台170型制冷机以8万元价格卖给蒋某。 2004年1月2日深夜，被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某等人及货车带到肉联厂院内，将两台机器及附属设备（价值9.4万余元）拆卸装车运走。被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某的货车“护送”出泗阳后，携带蒋某支付的8万元返回泗阳。在王士宇家中，朱洪岩从卖机器款中取3万元给王士宇，让王士宇按股东出资比例予以分配，又取2000元交给韩林业，作为泗阳县食品公司破产清算组的诉讼费用。朱洪岩携带其余4.8万元潜逃。 2004年7月，朱洪岩写信给泗阳县反贪局供述自己盗卖机器事实。2004年8月，朱洪岩被抓获归案。案发后，朱洪岩亲属退回赃款计6.5万元。 5 裁判结果 一审，江苏省泗阳县人民法院认为： 被告人朱洪岩作为受委托代为管理、保管国有财产人员，利用职务之便，盗卖国有资产，其行为构成贪污罪。朱洪岩能坦白交代自己罪行，认罪态度较好，酌情从轻处罚。被告人朱洪岩犯贪污罪，判处有期徒刑七年，追缴违法所得八万元。 宣判后，朱洪岩不服，以不具备贪污罪的主体身份、没有非法占有的故意、其行为构成投案自首等为由，向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，原判决认定的朱洪岩在承租经营国有资产期间盗卖所承租的国有资产的事实，上诉人朱洪岩未提出异议，并得到其以往的供述及相关证人证言、书证、价格鉴定等证据证实。原判决认定事实清楚，证据充分。上诉人朱洪岩在承包租赁属于国有性质的食品厂厂房机器设备期间，即具备“受委托管理、经营国有财产人员”的贪污罪主体身份，此间利用负责经营管理的职务之便利，盗卖所承租的国有资产，其行为构成贪污罪。原判决定性适当。上诉人朱洪岩为弥补在承租期间的经营亏损，而采取秘密手段将国有资产出卖并进行分配等处置，足以认定其具有非法占有的故意。原判决量刑并无不当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。 6 裁判理由 朱洪岩租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。 刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于其中的“委托”应当如何理解的问题，最高人民检察院于1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》作出了如下规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。 尽管委托方式多种多样，实践中除了承包、租赁和临时聘用以外，不排除其他形式存在的可能，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。本案被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订了租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂的合同，属于一种典型的民事委托方式，因此，朱洪岩符合“受委托”管理、经营国有财产的要件，一、二审法院对朱洪岩的以贪污罪定罪是正确的。 二、 认定国家出资企业中国家工作人员的身份要审查行为人的任命程序，更要关注具体工作内容 1 裁判要旨 认定国家工作人员身份的首要特征是代表国有资产的监督、管理组织从事工作。对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。 2 案件名称 李培光贪污、挪用公款案 3 案件来源 《刑事审判参考》2014年第4集【第1016号】 4 基本案情 2009年5月至9月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ-4项目部一分部财务主任的职务便利，多次到贵港市港北区国家税务局虚开收款人为林建顺、谢茂全，总金额为人民币（以下币种同）1247040元的发票4张，在单位报账后将1247040元据为已有。 2010年3月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路NGZQ-4项目部一分部财务主任的职务便利，挪用公款共计860000元归个人使用，进行营利活动。
5 裁判结果 一审，南宁铁路运输中级法院认为： 被告人李培光身为国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式，侵吞公款1247040元，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成贪污罪。同时，李培光利用职务上的便利，以营利为目的，在任职期间擅自决定挪用本单位公款860000元归个人使用，其行为构成挪用公款罪。被告人李培光犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元：犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二十万元。
二审，广西壮族自治区高级人民法院经审理认为： 上诉人李培光所在中铁三局四公司系国有资本控股公司中铁三局的全资子公司，属于国家出资企业，李培光系该公司合同制员工，只有技术职称，没有行政级别，其担任南广铁路NGZQ-4项目部一分部财务主任是经过公司人力资源部提名，主管总会计师同意报公司总经理聘任的，未经公司党委或者党政联席会讨论、批准或者任命，故其不具有国家工作人员身份。 上诉人李培光身为国家出资企业中的工作人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式，将本单位资金1247040元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；同时其利用职务上的便利，挪用本单位资金86万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应当惩处。一审判决定性不准，应予纠正。改判上诉人李培光犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。 6 裁判理由 本案审理过程中，对被告人李培光在实施有关犯罪行为时是否属于国家工作人员，存在不同意见： 一种意见认为，李培光属于在国有控股公司中受委托从事公务的人员，具有国家工作人员的身份，符合贪污罪、挪用公款罪的主体特征。另一种意见认为，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。我们同意后一种意见，被告人李培光不属于国家工作人员。具体理由如下： （一）从形式要件分析，被告人李培光所在公司性质上属于国家出资企业，并非国有公司。根据“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，判断是否属于国家工作人员首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的情况。从现有证据看，中铁三局四公司改制后，2005年李培光重新签订劳动合同，成为一名劳动合同制员工，系一名普通工作人员，无任何行政级别，只有技术职称，其工作调动不需要经过公司的任何会议研究决定，是公司人力资源部根据项目设置和项目需要进行人员调配，并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。 （二）从实质要件分析，对国家出资企业中国家工作人员身份的认定，除了需审查行为人的任命程序，还需审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行： （1）代表性。在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作．这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。 （2）公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。 （3）与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。 综上，本案被告人李培光职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此，不能认定李培光为国家工作人员，其利用职务便利，将本单位资金非法占为已有的行为，构成职务侵占罪；同时；其挪用本单位资金归个人使用的行为，构成挪用资金罪。本案二审法院的判决是正确的。 三、 董事会组成人员的产生方式不足以影响对 “国家机关、国有公司委派人员”的认定 1 裁判要旨 不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有单位委派人员。 2 案件名称 江仲生等贪污案 3 案件来源 《刑事审判参考》2004年第4集【第311号】 4 基本案情 1994年6月，经中共四川省委组织部川组任（1994）146号批复和中共中国东方电气集团公司党组东司党组干字（94）第021号批复，江仲生任东方锅炉（集团）股份有限公司董事长，程兆峰为副董事长、执行董事，马一中为副董事长、总经理，何允明为执行董事、副总经理。 1996年11月，东方锅炉（集团）股份有限公司（以下简称东锅公司）的股票，准备在上海证券交易所挂牌上市，被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务便利，经商议，先后两次由程兆峰从董事会秘书贺建强保管的股票中，领出80万股，何允明、程兆峰到成都分别以每股人民币7元、8.8元的价格卖给北京天龙股份有限公司，获款人民币650万元。除将本金交还外，差额部分由程兆峰、何允明用化名存入银行，存折由程兆峰保管。 1996年11月，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰考虑到政府规定不允许公司董事买卖自己公司的股票，便由何允明出面，用东锅公司的股票20万股换回四川银山化工股票20万股后，四人各分5万股。后何、程二人将四人手中的该20万股股票以13.5元的价格卖给北京比特股份有限公司，获款人民币270万元。何在交还本金后，将差额款用化名存人银行，存折仍交由程兆峰保管。 1996年12月，东锅公司决定以奖励股票的方式奖励公司领导和部分中层干部。会后，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰利用职务之便，擅自决定四人各多分8万股，由何允明办好托管手续后，分别交本人自行处理。 综上，江仲生、何允明、马一中、程兆峰四被告人利用管理、支配公司股票的职务便利，先后出售本公司股票计132万股，获取人民币计1229.7496万元。除按规定比例交还股本认购金外，其余904.1496万元差价款则全部为四被告人私分。 5 裁判结果 一审，自贡市中级人民法院认为： 四被告人身为国家绝对控股的东锅公司的主要领导人，利用管理、发行股票职务之便，将未发行的132万股公司管理的股票违规出售后再交回公司原定的股本金，此行为是发行行为而非认购后的炒卖行为。四被告人将本该交回公司的巨额差价款占为己有，属利用职务之便侵吞溢价发行款的贪污行为。且贪污数额特别巨大。被告人江仲生、马一中犯罪情节特别严重，但二被告人在案发后认罪态度较好，且所获赃款已全部追缴，未给国家财产造成损失。被告人何允明、程兆峰在案发后能积极主动退回全部赃款，未给国家造成经济损失，认罪态度好。被告人江仲生犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人马一中犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人何允明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人程兆峰犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产
二审，四川省高级人民法院经审理认为： 被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰均系组织人事部门管理的副厅级以上国家干部，受委派到东锅公司从事公务，构成贪污罪的主体。四人将手中所掌管的东锅公司未上市的股票向有关机构出售，是代表公司的发行行为，不是个人认购后的炒卖行为，所得的款项是公司发行股票募集的资金，非个人炒股利润。因此，四人私分利润的行为构成贪污罪。江原审判决认定的事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判，并核准自贡市中级人民法院以贪污罪判处被告人江仲生、马一中死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。 6 裁判理由 （一）江仲生等四被告人受有关组织人事部门委派在东锅公司相任领导职务、行使管理职权，且具有国家干部身份，根据行为时和审理时的相关法律规定，均应认定为国家工作人员，江仲生等四被告人符合贪污罪的主体要件。 本案审理中的第一个争议焦点，即公司的管理人员特别是董事会组成由公司股东会、董事会直接选举、决议产生这一点，是否足以影响到国家机关、国有公司委派人员的认定。 我们认为“委派”，意即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有单位委派人员。 在本案中，江仲生等四被告人任职公司的董事、董事长、副董事长从形式上看确实是经公司的股东会、董事会选举产生的，兼任总经理也是董事会聘任的，但不能据此排除对其受委派从事公务主体资格的认定。 第一，如前述所言，委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位以及取得何种管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定并不具有决定性意义。 第二，本案江仲生等四被告人在东锅公司的任职不属于“二次委派”。区分直接委派与二次委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与委派单位的意志行为是否具有关联性和延续性，是否具有委派单位意志和利益的代表性。在本案中，这种关联性、延续性和代表性是显而易见的。江仲生等四被告人之所以能够在东锅公司谋取董事职位进入公司管理层，与有关组织人事部门的派遣直接相关，事实上也是经过有关组织人事部门的批准，四被告人才得以在公司任职的。
（二）江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款属于公司财物 （略） 综上，江仲生等四被告人利用职务便利，将本单位财物非法占为己的行为，应以贪污罪定罪处罚。至于侵吞的股票发行差价款，只要属于“本单位财物”，是否为“公共财物”，不影响贪污罪的认定。 四、 国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能够以国家工作人员论 1 裁判要旨 对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。 2 案件名称 顾荣忠挪用公款、贪污案 3 案件来源 《刑事审判参考》2007年第3集【第446号】 4 基本案情 1997年11月20日至1998年2月25日间，被告人顾荣忠利用担任铁实公司（系国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将铁实公司的10000股江南重工、20000股东风电仪、18500股虹桥机场股票在江苏省租赁有限公司中山北路证券营业部卖出，得款人民币575261.92元。顾荣忠将上述股款用于个人买卖股票，进行营利活动。1998年5月20日至6月1日，顾荣忠又购买上述擅自卖出的同种、同量股票于1998年6月2日归还铁实公司。 1999年9月，被告人顾荣忠经铁实公司董事长张伯端提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）的董事会聘任，时任铁成公司总经理。华勤投资有限公司（以下简称华勤公司）总经理张斌找到顾荣忠，要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额款由华勤公司另行支付。 1999年9月16日，铁成公司将2582821股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华勤公司。被告人顾荣忠提供给张斌两个股票账户（A178275159、A13248830），要求张斌将差额款在上述两个股票账户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999年9月16日，华勤公司在A178275159股票账户中买人4986240元国债；同年9月22日，华勤公司在A13248830股票账户中买入84000股“宁城老窖”股票，市值计人民币1041512.2元。上述款项被顾荣忠非法占有。 案发后，司法机关扣押被告人顾荣忠赃款及非法所得合计人民币16252144元，西安旅游股票456711股。 5 裁判结果 一审，南京市中级人民法院认为： 经查，现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派，但证人沈金法、张伯端的证言和铁成公司董事会决议证实，顾荣忠担任总经理是经铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。因此，顾荣忠任铁成公司总经理是受铁实公司的委派，代表国有公司在非国有公司中从事公务，应当以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体要件。 被告人顾荣忠身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动且情节严重；非法侵吞公司财物，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪。被告人顾荣忠犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。 一审宣判后，江苏省南京市人民检察院提出抗诉称：一审判决将价值人民币600余万元的国债、股票的补偿款，认定为是华勤公司给铁成公司的事实有误，被告人顾荣忠构成受贿罪，一审判决认定顾荣忠构成贪污罪，属适用法律不当。 被告人顾荣忠也提出上诉。江苏省高级人民法院经二审审理，认为一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。
6 裁判理由 （一）受国有公司委派到非国有公司从事组织、领导、管理等工作的人员应以国家工作人员论 本案中，被告人顾荣忠时任铁成公司总经理。而铁成公司是国有公司铁实公司与其他四家公司共同投资成立的有限责任公司。其中，江苏省大路贸易有限公司属非国有性质，可见，铁成公司不是刑法意义上的国有公司，因此顾荣忠不属于在国有公司中从事公务的人员，那么其是否属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员呢?我们认为，受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。 对于“委派”，在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。对于“从事公务”，是具有国有单位的直接代表性和工作内容的公务性。对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。 在本案中，被告人顾荣忠担任非国有公司铁成公司总经理，是由铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。虽然从形式上看，顾荣忠是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但顾荣忠任总经理是由铁实公司董事长张伯端提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而他事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”，即是代表铁实公司行使经营、管理职权。 综上，从顾荣忠担任铁成公司总经理的身份来源及其职务内容来看，顾荣忠符合《纪要》规定的受委派从事公务的国家工作人员特征，应当认定为受国有公司的委派到非国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。
（二）被告人顾荣忠将差价款占为己有的犯罪行为应定性为贪污罪 （略） 据此，顾荣忠身为国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有应为公司利益的差价补偿款，属于非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，根据其贪污数额和犯罪情节，一、二审法院对顾荣忠以贪污罪判处无期徒刑的定罪量刑是正确、恰当的。
五、村基层组织成员、村党支部成员在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员” 1 裁判要旨 村基层组织成员、村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员“，其利用职务上的便利，非法占有国有财产以贪污罪定罪处罚。 2 案件名称 宾四春、郭利、戴自立贪污案 3 案件来源 《刑事审判参考》2001年第10集【第136号】 4 基本案情 1997年9月18日，被告人宾四春使用作废的收款收据到湘潭电厂领取“施工作业上坝公路用地补偿费”10万元。同月26日，湘潭电厂应宾要求将该款转帐至清水建筑工程队在中国农业银行岳塘支行纺城储蓄专柜开设的户头上。当日，宾四春在该工程队法人代表戴某的协助下，又将该款转至以假名“戴荣华”开设的活期存折上。之后，分三次取出，除部分用于做生意外，余款以其妻的名义存人银行。 1997年9月，被告人宾、郭、戴伙同村支部委员赵运龙，出具虚假领条，从湘潭市征地拆迁事务所套取付给清水村的“迁坟补偿费”1.2万元，四人平分，各得赃款3000元。 1997年9月23日，被告人宾使用作废的收款收据从湘潭市征地拆迁事务所领取“油茶林补偿费”10万元。同年10月8日，宾将该款转至清水村在湘潭市板塘城市合作银行以“清水工程款”名义虚设的帐户上。同月24日，郭将款取出，又以宾个人名义存人中国银行雨湖支行。1998年3月的一天．宾对郭、戴说：“那10万元钱三个人分了，以后被发现．各退各的。”郭、戴均表示同意。尔后，三人平分，各得赃款3 .3万余元。
1998年4月4日，被告人宾四春以湘潭市荷塘乡清水村村民委员会名义用作废的收款收据从湘潭电厂领取“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”4.2916万元。同月20日，湘潭电厂将该款转帐至清水村在荷塘信用社开立的帐户上。尔后，宾四春对被告人郭利、戴自立说：“电厂来了笔扫尾工程款，这笔款不入帐，几个人分了算了。”郭、戴均表示同意。于是，被告人郭利分两次将钱取出，并将其中的3.2916万元予以平分，各得赃款l.0972万元。 综上，被告人宾、郭、戴利用职务便利，共同侵吞公款14.1916万元，各分得赃款4.7305万元。被告人宾单独利用职务便利侵吞公款10万元。案发后，各被告人所得赃款全部退回。 5 裁判结果 一审法院认为：被告人宾、郭、戴作为依法从事公务的国家工作人员，利用职务便利，使用作废收款收据领款等手段套取征地、迁坟等补偿费用不入帐，然后予以侵吞，其行为均已构成贪污罪。判处被告人宾四春贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一万元：被告人郭利贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人戴自立贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 6 裁判理由 （一）村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》)明确规定了村民委员会等基层组织成员在从事下列七种工作时，属于依照法律从事公务：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织成员在从事上述七种工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。他们利用职务便利非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用刑法关于国家工作人员犯罪的处罚规定。 本案被告人宾四春、郭利、戴自立均系村昆委员会组成人员，宾四春还是村民委员会主任，在依职务管理村集体土地征用补偿费用过程中，三人共同利用职务上的便利，非法占有公共财物，依法共同构成贪污犯罪。
（二）村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”
虽然 《解释》 没有明确村党支部成员在协助人民政府从事行政管理工作时，是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，但从《解释》的规定和我国的实际情况来看，村党支部成员无疑也属于“其他依照法律从事公务的人员”。因为《解释》用“村民委员会等村基层组织人员”这种列举加概括的方法，应当认为是涵盖了村党支部、村经联社、村经济合作社等各种依法设立或者经过批准设立的村基层组织，且村党支部成员更为经常地协助人民政府从事行政管理工作。
（三）村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚 （略）
实践中，还应当注意的是，由于村民委员会等村基层组织成员不是国家工作人员．也不享有国家工作人员的待遇，因此，对其适用刑法第九十三条第二款应当严格掌握，慎重对待。
六、村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员” 1 裁判要旨 对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。农村村民小组组长及其工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。 2 案件名称 廖常伦贪污、受贿案 3 案件来源 《刑事审判参考》2009年第6集【第594号】 4 基本案情 2007年6月13日，金堂县人民政府将“干道2号”项目拆迁工程所涉及的金堂县赵镇十里社区三组的征地拆迁安置工作，委托金堂县赵镇人民政府实施。赵镇人民政府接受委托后，指定该镇城乡建设管理办公室具体组织实施，要求村组干部配合做好拆迁政策的宣传、解释、协调工作，以及被拆迁房屋的核实、丈量、附属物指认等工作，协助人员每人每天领取20元补助。时任金堂县赵镇十里社区三组副组长的被告人廖常伦，在从事具体负责所在组被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作中，伪造户口不在本组、没有被拆迁房屋的廖某容、廖某玉、廖某美、夏某4人为本组村民的户口及拆迁房屋等资料，虚报多年前在其他项目拆迁安置中已安置的陈某先、谢某菊、周某华为拆迁安置户，为不符合拆迁安置条件的上述7户农户分别申请了一套拆迁安置房。 2007年9月20日，廖常伦代签了廖某玉（签名为廖某容）、廖某容（签名为廖某美）、夏某、廖某美（签名为廖某玉）4户的农房拆迁协议，2007年9月22日，廖常伦代陈某先、周某华、谢某菊3户签订了农房拆迁协议；2007年10月17日，廖常伦签字代陈某先、周某华、廖某容、夏某、廖某玉、廖某美、谢某菊等领取了拆迁搬家费、过渡费18840元，据为己有。 2007年9月，在从事上述协助工作过程中，被告人廖常伦应本组村民冯某明为其女儿、本组村民廖某富各申请一套安置房之请，分别收受冯某明、廖某富二被拆迁房屋面积过程中，对叶某欧将他人的房屋指为其自己的房屋未予干涉、事后也未说明情况，致使叶某欧的拆迁房屋被多丈量、登记、赔偿了100余平方米。事后，廖常伦收受了叶某欧感谢费10000元。 5 裁判结果 一审金堂县人民法院认为，被告人廖常伦在协助赵镇人民政府征地拆迁安置工作中，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在协助赵镇人民政府征地拆迁安置工作中，被告人廖常伦虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元，其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。 被告人廖常伦犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月。一审宣判后，被告人廖常伦没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。 6 裁判理由 对于农村村民小组组长及其工作人员这类，并非村委会的成员，其是否属于“村基层组织人员”是本案定性的焦点问题。对此，在审理中存在不同意见： 一种意见认为，根据罪刑法定原则，在对刑法作扩张解释时，不应当作出对被告人不利的适用解释，从而将《立法解释》中的“村民委员会等村基层组织”扩张至“村民小组”，将“村民委员会等村基层组织人员”扩张至“村民小组工作人员”； 另一种意见认为，由于村民小组等组织事实上也在一定情形下协助人民政府政府工作，《立法解释》中表述的“村民委员会等村基层组织”，不应仅局限于村民委员会等村级组织，协助人民政府从事行政管理工作的村民小组也应当属于“村基层组织”的范围，从事具体协助工作的村民小组组长等工作人员，也应当属于《立法解释》所指“村基层组织人员”的范围。 对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。如果其从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治范围内的村、组集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论；如果其从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。 具体到本案，赵镇人民政府受上级人民政府的委托开展“干道2号”项目的征地拆迁安置工作，虽然征地拆迁安置工作不在《立法解释》列明的六项具体行政管理工作中，但根据《征用土地公告办法》第十一条有关征地补偿、安置方案经批准后，由有关市、县人民政府土地行政主管部门组织实施的规定，征地拆迁安置工作具有政府管理性质，应当属于《立法解释》第一款第（七）项所规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的范围。被告人廖常伦基于村民小组副组长的特定身份，应赵镇人民政府的要求和村委会的指派，在征地拆迁行政管理工作中，具体从事的被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作，均是协助人民政府从事的行政管理工作。因此，被告人廖常伦在从事上述协助工作时，属于 “其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。 综上所述，金堂县人民法院准确把握了国家工作人员从事公务的本质属性，正确界定了主体的范围，作出认定被告人廖常伦的行为构成贪污罪、受贿罪的判决是正确的。 七、村支书以村集体土地需要办理国有土地使用权证为由，增收租地单位土地租金，主体身份不属于“其他依照法律从事公务的人员” 1 裁判要旨 村支书基于租赁关系向对方当事人增收租金，是以村委的名义而非政府名义，主体身份不属于“其他依照法律从事公务的人员”，行为性质不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”。 2 案件名称 钱银元贪污、职务侵占案 3 案件来源 《刑事审判参考》2010年第4集【第642号】 4 基本案情 被告人钱银元于1998年7月被中共锡山市鸿声镇委员会任命为锡山市鸿声镇鸿声村党支部书记，后因行政区划调整，锡山市鸿声镇鸿声村先后变更为无锡市锡山区鸿山镇鸿声村、无锡市新区鸿山镇鸿声村，被告人钱银元所任职务未有变动。 被告人钱银元与龚燕敏（另案处理）合谋，于2003年3月，利用被告人钱银元职务上的便利，将无锡市锡山区鸿山镇鸿声村民委员会（以下简称鸿声村委）从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费收款不入账，交龚燕敏处保管。2007年3月，被告人钱银元以及龚燕敏将上述土地租用费中的人民币（以下币种均为人民币）3万元进行私分，非法占为己有。其中，被告人钱银元分得2万元，龚燕敏分得l万元。 在2001年至2004年间，鸿声村委先后将六宗集体土地出租给无锡市健明冷作装潢厂（以下简称健明厂）、无锡市海圣五金厂（以下简称海圣厂）、无锡市恒益纸制品厂（以下简称恒益厂）等单位使用，并收取了五十年的集体土地租用费。 被告人钱银元于2004年12月至2005年5月间，利用其职务上的便利，以为租用集体土地的单位办理国有土地使用权证，需增收土地租金的名义，先后收取健明厂、海圣厂、恒益厂共计63000元，后采用收款不入账的手法，将该款非法占为己有。2005年5月，健明厂、海圣厂、恒益厂所租用的宗地取得国有土地使用权证，登记土地使用权人均为鸿声村委，使用权类型为国有划拨土地，地类（用途）为工业用地。鸿声村委为此向国有土地行政管理机关交纳了相关费用。 5 裁判结果 无锡市高新技术产业开发区人民法院认为： 被告人钱银元伙同他人，利用其职务上的便利，将本单位从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费3万元非法占为己有，事实清楚。公诉机关关于被告人钱银元犯贪污罪的指控，提供的证据均不能证实被告人钱银元当时是在实施“协助人民政府从事国有土地的经营和管理”的行政管理工作，不能据此认定被告人钱银元属于“其他依照法律从事公务的人员”。因此，对被告人钱银元的该部分犯罪事实同样应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人钱银元单独或伙同他人，利用其职务上的便利，将本单位9.3万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪， 判处有期徒刑三年，缓刑三年。 一审宣判后，被告人钱银元未提出上诉，检察院未提起抗诉，本案已经生效。 6 裁判理由 本案中，对起诉书指控被告人钱银元职务侵占部分，法检认识一致，但对指控贪污部分存在较大分歧。法院认为，对被告人钱银元的该部分行为应认定为职务侵占罪。理由如下： （一）土管部门、村委会、租地单位之间的法律关系表明，被告人钱银元的行为不属于从事“国有土地经营和管理”的行政管理工作 本案主体有村委会、租地单位、土管部门，厘清三主体间的法律关系，便于判定被告人钱银元的行为性质。 1、村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系。在国家土地行政管理关系中，本案鸿声村委作为被管理相对人，完善集体土地使用、出租划拨土地使用权缴纳土地年租金，均是村委的法定义务。
2、村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系。鸿声村委将集体土地出租给用地单位，双方客观上存在集体土地的租赁关系；在村委取得上述宗地的国有划拨土地使用权后，上述宗地仍由用地单位继续租用，该行为虽未经土管部门正式审核批准，但双方客观存在国有划拨土地租赁合同关系。用地单位根据村委要求向其补交的租金，不同于村委应当向土管部门交纳的土地年租金。前者是基于民事租赁关系产生的租金，是双方意思自治的结果；后者是基于行政管理关系产生的费用，体现国家意志，具有强制性。 3、租地单位与土管部门之间无直接法律关系。鸿声村委作为国有划拨土地使用权人，在将土地出租后，应按规定向土管部门交纳土地年租金，鸿声村委是法律规定的土地年租金的交纳义务人。用地单位作为承租人，不是国有划拨土地使用权人，其没有交纳土地年租金的法定义务，而仪有依据租赁关系产生的合同义务。因此，不能就此认为村委收取土地租金是在协助行使行政管理职能。
（二）本案被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员” 判定本案被告人是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析，本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。因为本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务；出租土地事务性质属于村务，而非公务。
（三）被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪 （略） 故无锡市高新技术产业开发区人民法院以职务侵占罪对本案被告人的行为进行定性是正确的。 八、受托以税务机关的名义代征税款，属于“依照法律从事公务活动”，行为主体应以国家工作人员论 1 裁判要旨 行为人在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，应以贪污罪定罪处罚。 2 案件名称 黄明惠贪污案 3 案件来源 《刑事审判参考》2011年第2集【第692号】 4 基本案情 2004年1月至2005年12月期间，被告人黄明惠个人独资经营的苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，黄明惠利用职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，将收取的增值税共计人民币（以下币种均为人民币）182808元截留侵吞，非法占为己有。
5 裁判结果 苏州市虎丘区人民法院认为，苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，属于委托代征税款的行为，被告人黄明惠作为法定代表人代理苏州市通安食品购销站行使代征的权力，属于依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。黄明惠利用其在通安食品购销站的职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，截留并占有国家税款182808元，其行为构成贪污罪。被告人黄明惠犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元，上缴国库。 一审宣判后，被告人黄明惠没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。 6 裁判理由 被告人黄明惠在接受税务机关的委托代征税款过程中侵吞税款的行为如何定性，是本案中的焦点问题，在审理过程中存在多种不同意见。我们认为，被告人黄明惠受税务机关委托代为行使征收税款的权力，属于刑法的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利侵吞代收税款的行为构成贪污罪。具体理由如下： （一）我们认为被告人黄明惠无罪的理由不能成立。其一，在司法实践中，判断黄明惠的行为是否构成犯罪，应首先找到黄明惠的行为所可能符合的犯罪构成群，然后归纳案件事实，进行相符性判断。其二，主张本案无罪的论据之一，是黄明惠侵占税款的行为只是违反了通安食品购销站与税务机关的协议，仅能按照协议约定追究黄明惠的违约责任，而不应追究其刑事责任。显然，这种观点难以成立。虽然协议约定对违约者“追究违约方的责任”，但这并不意味着违约责任只是民事违约责任，当违约行为严重影响到国家公共利益和社会管理秩序时，不能排除国家公权力的介入和调整。
（二）被告人黄明惠不符合偷税罪（《刑法修正案（七）》颁布前罪名）的主体身份，其行为不构成偷税罪。 （略）
（三）被告人黄明惠的行为不构成侵占罪。 （略）
（四）被告人黄明惠不属于受委托管理、经营国有财产的人员。对于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，受委托经营、管理国有财产的人员在司法实践中主要是指承包经营国有企业、国有公司，租赁国有公司以及临时聘用管理经营国有财产等人员。这种“受委托”是有特定含义的： 首先，委托人对于委托事项必须有委托权限。无论是民事委托还是行政委托，如果委托人对委托事项没有委托权限，则不能成立委托。《税收征收管理法》第二章明确规定所征税款的经营、管理依法由财政部门负责，不属于税务机关的权限范围，税务机关无权委托他人（单位）对税款进行经营、管理。 其次，这种委托实质上属于民事委托，受托人受托从事的经营、管理国有财产的行为是民商事行为，委托方和受托方之间是平等主体间的委托法律关系。而代征人接受税务机关委托，所从事的是代为征收税款的行政管理活动，在代征税款期间，代征人必须接受委托人税务机关的监督管理。 因此，代征人与委托人的税务机关之间并非平等的民事法律关系.而是一种行政委托关系。据此，代征人并未包括在受委托管理经营国有财产的人员之中，如果以刑法第三百八十二条第二款对代征人定罪处罚，与代征人及其受委托从事的代征活动的本质特征不符，因而不能适用该法条。
(五)被告人黄明惠属于 “其他依照法律从事公务的人员”，其私自截留、侵吞税款的行为，应根据刑法第三百八十二条第一款定罪处罚。征税权是国家权力的当然组成部分，税收征管活动也是国家行政管理活动的重要组成部分，属于一种公务执行活动。 本案中，黄明惠及其经营的食品站在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征税款的委托之后，以税务机关的名义进行的代征生猪流通环节增值税的行为，属于在特定条件下行使国家税收征管权，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”。 综上，本案被告人黄明惠利用受国家税务机关委托行使代收税款的职务便利侵吞税款的行为符合贪污罪的构成要件，法院以贪污罪对其定罪处罚是正确的。 九、律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪 1 裁判要旨 （1）认定贪污罪必不可少的构成要件是行为人经营、管理的是国有财产或公共财物(包括国有财产和集体财产)。 （2）判断单位性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。 2 案件名称 陆建中被控贪污案 3 案件来源 《刑事审判参考》2001年第1集·【第83号】 4 基本案情 天宁区人民法院经公开审理查明： 1993年6月至1994年3月，被告人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用收款不入帐、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段，侵吞该律师事务所收取的中国银行常州分行、江西省分宜对外经济贸易公司、武进县漕桥第二社会福利厂等单位及左某某、朱某某等人的委托诉讼代理费、法律服务费共计93099.86元。案发后，追回赃款76158.65元。 5 裁判结果 一审，天宁区人民法院经审理认为： 被告人陆建中利用职务之便，采用收款不入帐等手段，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。 一审宣判后，被告人陆建中不服，以其行为不构成贪污罪为由，向常州市中级人民法院提起上诉。
二审，常州市中级人民法院经审理查明： 1993年6月至1994年3月间，上诉人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用隐瞒不报等手段，贪污诉讼代理费人民币43000余元。该行为已构成贪污罪，事实清楚、证据确凿。 原审认定陆建中收取中国银行常州分行戚墅堰办事处法律咨询服务费五万元的事实有误，证据不足，不能认定，原判量刑不当。裁判撤销一审判决，判处陆建中贪污罪，判处有期徒刑八年。常州市中级人民法院二审判决生效后，原审被告人陆建中以自己不构成贪污罪为由向江苏省高级人民法院提出申诉。
再审，常州市中级人民法院认为： 1992年12月22日，常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所(即原天元律师事务所)。1993年3月1日常州市天宁区司法局聘任原审被告人陆建中为该所主任。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门未对该所实行全民事业单位管理。1994年3月18日陆建中离任时，未将诉讼代理费人民币43000余元列入移交。根据原审被告人陆建中所在原常州市第五律师事务所的投资、核算等具体情况，原常州市第五律师事务所在陆建中任职期间系名为全民事业单位、实为个体性质，故陆建中不具备贪污罪的主体资格，对其以贪污罪处罚不当。撤销原判，改判原审被告人陆建中无罪。
6 裁判理由 认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件是经营、管理的国有财产或公共财物(新旧刑法改动)。天元律师事务所是特定历史时期的产物：设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品；运作过程中，独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门也未对该所实行全民事业单位管理。 在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”。也就是说，天元律师事务所的财产不属于《补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人陆建中身份是律师，是司法局任命的律师事务所主任，这可以视为一种委托，但因其经营、管理的不是公共财物，所以，其不具备贪污罪的主体资格。  END 原创文章 转载请注明作者和出处 欢迎业界人士赐稿 |
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