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?内容提要：当前司法实务中，对未取得种子生产经营许可证，从事种子生产经营的，是否可以以非法经营罪追究刑事责任，对于借证、代购、代销行为的定性，对种子违法经营案件办理过程中违法金额、损失额的确定、假劣种子的认定标准等都存在一定的争议。本文通过梳理相关案件的司法判决，对上述问题的处理原则进行了提炼。 关键字：非法经营罪 生产、销售伪劣种子（产品）罪 假劣种子 农者，天下之本也。粮食生产是农业生产的首要任务，种子质量的好坏直接关系到农作物产量的高低、质量的优劣，种子安全就是粮食安全，就是国家安全。种子行政执法和司法工作是种子安全的重要保障，各地执法机关、司法机关在对种子违法经营行为进行刑事责任追究上有不同的做法。现通过分析全国法院2013年—2015年期间公开的法院判决，对种子违法经营行为的刑事责任追究情况进行梳理。 一、对种子违法经营行为追究刑事责任的总体情况分析 根据法律规定及司法实践，种子违法经营行为，可以追究刑事责任的，一般包括以下三种情况：（1）《刑法》第二百二十五条非法经营罪：未取得种子生产经营资质而从事种子生产经营的；（2）《刑法》第一百四十七条（第一百四十条）生产、销售伪劣种子（产品）罪：生产、经营假、劣种子的；（3）《刑法》第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪：生产、销售冒用他人商标的种子的。 在统计期间内，全国共18个省、市、自治区的基层法院和中级法院，对未取得种子生产、经营资质的被告人，以非法经营罪做出有罪判决共154件。其中甘肃87件、黑龙江11件、河南9件、辽宁7件、云南、广西各5件、河北、内蒙古各4件，吉林、湖南、福建、山东、广东各3件、天津、湖北各2件、陕西、浙江、安徽各1件。 上述案件中涉及的农作物种子主要为玉米、小麦，部分案件涉及到谷物、大豆、菠菜、马铃薯、萝卜、彩椒、西瓜、葵花籽等。 上述案件的来源，一般是行为人因非法经营的种子出现质量问题，造成种植户财产损失，种植户向种子管理部门进行投诉，种子管理部门在进行调查后，依法将案件移送司法机关处理。 二、行为人未取得种子生产经营许可证，从事种子生产经营，情节严重，达到非法经营罪追诉标准的，是否应追究刑事责任 有观点认为，农业管理领域有明确规定能够适用非法经营罪的，只有三种情况：1.违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的；2.违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的；3.在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的。法律、司法解释对于未取得种子生产经营许可证，从事种子生产经营，情节严重，是否构成非法经营罪并不明确，故各地不宜在执法过程中进行突破。 笔者认为，上述观点，因缺乏对法律规定的系统认识，又混淆了注意规定与法律拟制的区别，而导致对非法经营罪的适用产生了错误认识。 《刑法》第二百二十五条[非法经营罪]：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；……：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第九十六条[违反国家规定之含义]本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 《种子法》是全国人大常委会制定的法律，属国家规定，自无争议。原《种子法》第二十条规定：主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度。第二十六条规定：种子经营实行许可制度。因此，种子生产经营许可制度，是国家法律规定的经营许可制度，未经许可从事种子经营，属违反《刑法》第二百二十五条第（一）项的行为。原《种子法》第六十条也明确规定了：未取得种子生产、经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子生产、经营许可证，或者未按照种子生产、经营许可证的规定生产、经营种子的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。 前述各法院154个有罪判决的案例中，除个别判决，司法机关对本罪违法行为表述是：违反国家规定，未经许可，从事限制买卖物品的生产、经营。各司法机关，均按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第七十九条的规定进行定罪处罚，即：从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;4.其他情节严重的情形。 综上所述，对未经许可，从事种子生产经营的行为，达到非法经营罪追诉标准的，进行刑事处罚，没有违背罪刑法定的原则。 三、种子违法经营行为，构成非法经营罪的，“情节特别严重”的裁判标准及本罪刑罚适用情况 对于“情节特别严重”的判定，各地的司机机关因裁量尺度不同，差别较大，但总得来说，是根据三条原则来裁判的： （一）大多数司法机关对于是否认定属“情节特别严重”比较审慎 被告人周某甲非法经营一案，河南省原阳县法院认为：被告人未经许可非法经营玉米种子数额为67余万元，公诉机关指控被告人属“情节特别严重”，但因非法经营涉及种子的犯罪，现有法律对“情节特别严重”无明确数额规定，且本案没有危害后果，被告人没有其他恶劣犯罪情节，本照对被告人有利的原则，应按“情节严重”认定。 （二）对涉案金额巨大的案件，也可认定为“情节特别严重”，但在量刑时予以考虑 被告人曹某某非法经营一案，辽宁省沈阳中院认为：曹某某从2009年5月份至2013年3月份销售杂交玉米种子，涉案金额为1303余万元，被告人行为属“情节特别严重”，但在量刑时靠底判处有期徒刑五年，并处没收财产。 被告人刘某某非法经营一案，甘肃省临泽县法院认为：刘某某违反法律规定，在没有取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下，非法组织农户进行玉米种子生产，扰乱了种子生产经营秩序，非法经营数额达715余万元，属情节严重。因被告人有减轻情节，故对被告人减轻处罚，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金。 值得注意的是，在本情节的认定上，存在较大的地区差异。张某某非法经营种子一案，销售金额仅58万余元，天津市西青区法院认定：被告人属情节特别严重，判处有期徒刑五年，并处罚金。 （三）对于造成损失较大未能赔偿的，也认定为“情节特别严重”，但在量刑时予以考虑 被告人尤某某非法经营一案，被告人非法生产、销售玉米种子，非法经营数额达118万余元，造成59户农户70余万元经济损失未能进行赔偿，司法机关认定被告人属“情节特别严重”，判处被告人有期徒刑五年，并处罚金。这种判决，确存在客观归罪的问题，但在司法实践中，却可能是一种不得不做的选择。 （四）本罪的刑罚适用情况 对于没有认定为“情节特别严重”，又能对被害人进行赔偿的案件，在刑罚适用上，各地总体上都是对被告人从轻处罚。一般是对被告人判处有期徒刑，并适用缓刑，也有部分法院对被告人判处拘役，并适用缓刑，还有个别法院对被告人判决单处罚金。也有个别法院，根据案件具体情况，对被告人进行了定罪免刑。 四、对种子违法经营行为中，“借证”生产经营、 “代购”、“代销”、受委托生产行为、超范围经营刑事责任的追究 （一）对“借证”生产经营行为追究刑事责任的裁判观点提炼 我们认为，行为人未取得种子生产经营许可证，通过向有资质的人“借证”取得形式上的资质，如要对“借证”人追究刑事责任，应从形式和实质上进行双重判断。 甘肃武威杨某非法经营一案中，被告人杨某没有种子经营许可资质，采取与有经营许可资质的种业公司签订委托合同，向种业公司交纳管理费，以自负盈亏的方式生产经营种子，这一委托关系的实质是租借经营公司资质。通过与有经营资质的公司建立委托关系获得形式上的生产经营资质，但从委托关系的内容看，该委托关系实质是双方合谋以有偿方式允许无资质的个人以有许可证的种子公司的名义经营种子，该行为实质是法律所禁止的租借种子许可证的行为。如允许以该种方式经营种子，法律所设立的种子许可证制度将丧失意义。原《种子法》第六十条规定：未取得种子生产许可证或伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任，现《种子法》第七十七条对这一内容进行了重申。故行为人以委托关系为名，生产、销售种子，不能产生合法取得种子生产、经营许可证的效果，不能改变其未取得种子生产、经营许可而生产、经营种子的实质。 上述案例判决书中对行为人是否实质具有种子生产经营条件的信息不明确。我们认为，基于刑法的谦抑性原则，如涉及到刑事责任追究，还需对“借证”人是否具有生产经营资质进行实质上的考察，如行为人具有生产经营种子的实质条件，只是因行政审批（或备案）等原因，未取得形式上资质的，也不宜进行刑事处罚。 （二）对“代购”行为是否应追究刑事责任 实践中经常出现不具有种子生产经营资质的行为人通过与农户签订代购种子协议，规避种子经营许可证办理的案件。对于此类案件，我们认为应具体分析：（1）、行为人为本合作社社员及周边群众代购种子，用于自身生产的，行为人所获得的利益，与其代购活动合理支出的费用相差不大的，不应追究刑事责任。（2）、行为人为本合作社社员及周边群众以外的人员代购种子，情节严重的，属未经许可从事种子经营，应依法追究刑事责任。 （三）对分支机构销售行为、“代销”行为、受委托生产行为追究刑事责任裁判观点的提炼 对上述行为是否应追究刑事责任，主要的争议集中在上述行为，按规定应在其生产、销售区域进行备案，如行为人未经备案，是否属于刑法意义上的非法经营行为： 被告人许某某非法经营一案中，天津市蓟县法院认为，未取得特定地区的种子经营许可证（笔者注：根据案情，该案实际是未备案），经营可分装的种子，属于非法销售种子，扰乱市场秩序，情节严重的，也构成非法经营罪。此外，近两年媒体高度关注的广东陆丰陈秀良非法经营案中，广东汕尾陆丰市司法机关也持同种观点。 有的人认为，上述案件中备案行为，不能等同为行政许可，对于上述案件，不宜追究行为人的刑事责任。 现《种子法》第三十八条规定：种子生产经营许可证的有效区域由发证机关在其管辖范围内确定。种子生产经营者在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的，专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业、林业主管部门备案。我们认为，对于未经备案的分支机构的销售行为及受委托“代销”、受委托生产行为，是否追究刑事责任，也应在实质和形式上两个方面上进行区分：（1）、应结合新《种子法》第二十九条第二款规定：种子经营者专门经营不再分装的包装种子的，可以不办理种子经营许可证。如种子经营者设立的分支机构或“代销”人，系经营不再分装的包装种子，未依法备案的，不应追究刑事责任；（2）、如经营可分装种子的分支机构或受托人虽未进行备案，但相关分支机构或受托人具有《种子法》第二十九条第一款的规定资质条件的，也不宜追究刑事责任；（3）、如经营可分装种子的分支机构或“代销”人未进行备案，也不具备种子经营实质资质要求，扰乱市场秩序，情节严重的，也可追究刑事责任，这种情形，实际与前述的“借证”行为属于同种性质；（4）、受委托生产人的行为，也应按照前述方式，从形式和实质上进行区分。 （四）超范围生产销售行为的处理。 现《种子法》第三十三条规定：种子生产经营许可证应当载明生产经营者名称、地址、法定代表人、生产种子的品种、地点和种子经营的范围、有效期限、有效区域等事项。超过生产种子的品种，进行种子生产销售，属未经许可从事种子经营，依法追究其刑事责任，自无问题。如高某非法经营案中，高某非法经营案中，高某未取得种子生产经营许可证，又违反国家规定，将未经过推广试验和审批的自行种植的马铃薯以种子的形式销售给他人，造成种植户损失，情节严重，其行为构成非法经营罪。 对取得种子生产经营许可证的行为人，单纯的进行超范围销售行为，如销售转基因种子等未经审定的种子，不应追究刑事责任。 以经营、推广应当审定而未经审定的种子为例：原《种子法》第六十四条规定：违反本法规定，经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令停止种子的经营、推广，没收种子和违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款。第六十条规定：未取得种子生产、经营许可证……构成犯罪的，依法追究刑事责任。原《种子法》认为：对未取得生产、经营资质经营的行为，构成犯罪的，应追究刑事责任。对经营、推广应当审定而未审定的种子，不应追究刑事责任。 现《种子法》第七十八条规定：对应当审定未经审定的农作物品种进行推广、销售的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止违法行为，没收违法所得和种子，并处二万元以上二十万元以下罚款。第七十七条规定：未取得种子生产经营许可证生产经营种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令改正，没收违法所得和种子；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处三千元以上三万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额三倍以上五倍以下罚款；可以吊销种子生产经营许可证的行政处罚措施。现《种子法》对推广、销售应当审定而未经审定种子行为的行政处罚，明显轻于对未取得种子生产经营资质行为的行政处罚，故“举轻以明重”，对于单纯经营应当审定而未审定的种子的行为，不能以非法经营罪追究刑事责任。 五、种子违法经营行为此罪与彼罪的问题 （一）销售金额、损失数额的认定问题。 种子类违法经营案件，物流是构成非法经营罪，还是构成其他相关犯罪，首要的原则是“从一重”原则。本类案件犯罪金额的认定，对于罪名确定有着重要意义。种子类案件的特殊性在于，种子真假、优劣的鉴定有特殊的时间要求。种子质量鉴定只能用于该批次种子种植前，但本类案件的案发，一般是在作物播种出苗、甚至收获时。当种子种植后，对种子质量的鉴定，须按农业部《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》所规定的程序、步骤、办法，组织专家鉴定组，采用公平、公正、公开的原则、三者同时到场认可，全面、客观、科学、依法认真分析损失发生的原因。但是，田间现场鉴定也有时间限制，必须是产生损害的当时现场，且是作物各种典型性性状表现最丰盛期，才能鉴定确定出损失原因和损失程度，若重新种植鉴定无论如何也不能说明和代替当时的损失原因和损失程度，气候也绝对不是种植时的气候，品种的适应性、抗逆性、栽培技术措施也都不同，不能确切分析引起该作物减产原因。 因此，在办理本类案件时，相关部门应注意四个事项：（1）对于无法鉴定种子真伪的案件，不能认定为生产销售伪劣种子罪；（2）是相关部门在受理案件后，要及时按照规定，组织鉴定，确定损失。对经依法通知，行为人拒绝配合的，也应依法组织鉴定，并及时送达鉴定结果；（3）对于农户损失无法鉴定的，可以通过计算平均亩产、参考农事记录等方式就低认定；（4）对非法经营的数额，在有其他证据的情况下，不能单凭口供、收购合同等进行就低认定。 （二）非法经营罪与销售伪劣产品罪的界定问题 销售伪劣产品犯罪，要求行为人对所销售的物品应“明知”是伪劣。我们认为，对于种子违法经营犯罪中的“明知”，既不能进行客观归罪，也不能简单的以《种子法》对假种子、劣种子的规定进行认定，对于不能认定为销售伪劣产品犯罪的，符合非法经营罪追诉标准的，可以非法经营罪追究刑事责任。 1.不能以《种子法》判定假种子的方式认定销售假种子 现《种子法》第四十九条规定：没有标签的种子是假种子。这其实是一种法律拟制，不能简单的将该法的法律拟制直接作为刑法的一般规定。被告人李铁军等非法经营一案中，黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院认为：构成销售伪劣产品罪犯罪对象的只能是掺杂、掺假、以假充真、以次充好的产品、不合格产品或失效、变质的实质上的伪劣商品；不合格产品是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。现有证据不能证实涉案的玉米种子违反《产品质量法》第二十六条第二款的规定构成不合格产品。原审法院认定涉案种子不符合《种子法》关于种子标签、假种子的规定及《产品质量法》第二十七条第一款关于产品包装的规定而认定其构成假冒伪劣产品不当，应认定为非法经营罪。 2.不能以《种子法》判定劣种子的方式认定销售劣质种子 在涉及到刑事犯罪的情况下，不能简单的以行为人所生产经营的种子出现《种子法》中判定为劣种子的情形，而认为行为人构成销售伪劣产品的相关犯罪。如现《种子法》第四十九条规定：种子带有国家规定的检疫性有害生物的是劣种子。实践中，有行为人在未办理种子生产经营许可证的情况下，繁育秧苗进行出售，因秧苗带有检疫性有害生物，导致购买者受到损害，司法机关最终以非法经营罪追究经营者的其刑事责任。我们认为，对于此类案件，一般不宜认定构成销售伪劣种子（产品）的相关犯罪。一般来说，这类案件中的行为人虽然主观上对种苗未经检疫是明知的，但其主观上对于秧苗带有检疫性有害生物是排斥的，不具备销售劣种子的主观故意，这种主观故意形态与刑法通常意义上的故意、过失是有区别的。 综上，我们认为，行为人是否明知其所销售的种子是假劣产品，应结合多种因素进行判断。如李某某销售伪劣产品一案中，被告人将按照1.75元／斤的价格将转商品粮销售的不合格稻种，冒充合格稻种进行销售，且经鉴定，发芽率不符合稻种质量要求，其行为被以销售伪劣产品罪追究刑事责任。结合实践，可以从以下几个方面判断行为人是否明知其在销售伪劣种子：（1）所经营种子的来源及价格方面，购进渠道是否正常，手续是否齐全，购进的价格是否合理；（2）所生产经营的种子，是否发生过因种子问题导致的生产事故；（3）所生产经营的种子的生产、调出区域，是否属检疫性有害生物疫区。 3.销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的界定 司法实践中，有很多种子经营者在未取得经营许可证的情况下，假冒他人注册商标，进行种子经营的情形。对于此类案件，我们认为，应按照《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定进行办理。对于其未经许可从事种子经营的行为，不再予以刑事评价。但在案件中，如行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，应依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。 （作者：宁波市镇海区人民法院 徐俊美 宁波市镇海区农业局 王帅） |
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