|
文/王祖锋 广东万林律师事务所律师 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源 万物皆有裂痕 那是光照进来的地方 ——题记 增信和分险，是担保机构的两大基本职能。支撑两大职能的是担保机构的风险管理能力。小贷机构的经营过程，就是和风险相伴相生的过程。在担保机构中，风险的识别、转移、化解、控制，都会转化成一系列法律产品。担保机构对外提供的产品，就是保函，本身就是一个保证法律文件；反担保措施，是担保机构为了实现风险转移的签署的法律文件或者法律措施；担保机构出现代偿风险，通过非诉讼方式追偿未遂，最终是以诉讼、仲裁等方式解决，故法律风险是担保风险的终极呈现方式。 可以说，担保机构的经营行为，和法律密切相关。法务工作者，是担保机构风险管理的重要参与者和实践者。本文拟从保前、保中两个阶段中法务实践的工作思路着手，探讨法律在担保机构风险管理中的作用机理，希望给担保法务同仁一些启发。 一、保前法律尽职调查的“分”之道 保前的尽职调查，是担保机构评判项目风险的基本前提，也是评判是否正确的重要基础。保前尽职调查主要包括财务尽职调查和法律尽职调查两方面。其中财务尽职调查，已经形成了比较统一的标准。但不同的担保机构对法务尽职调查的看法却迥异。有人认为，保前只要财务尽调就可以了，法务根本无需参加保前调查。大多数人认为，法务就是查查担保申请人和反担保人的涉诉就可以了。可见，大家对法务在保前调查中的作用认识比较模糊，造成法律在保前介入的深度和广度远远不够。 笔者认为，首先要充分重视保前法律尽职调查的价值。一个项目的风险，财务判断是一方面，但一些法律问题，比如经营持续性、合法性、合规性，所涉主体的资信情况、借款用途的逻辑合理性等，是判断一个项目中违约成本、还款意愿、还款能力的重要参考因素，法律因素有时对项目的影响甚至是决定性的。比如乔丹体育股份有限公司就因为商标纠纷迟迟未能在A股上市就是明证。所以要高度重视法律尽职调查在保前调查的作用。 其次，要明确保前法律尽职调查的内容。对待纷繁复杂的项目信息，法务到底要关注什么？法务是不是就等于查询涉诉情况？面对一个和法律既相关又差别明显的类金融行业，在习惯了从事诉讼或者审查合同的法务人员面前，有人会陷入迷茫。法务人员要怎么将法务背景有效迁移到保前法律调查中来呢？ 笔者认为，面对担保法律尽职调查这个宏大的命题，法务不能盲目用力，也不能无的放矢，将看似毫无章法的信息分解成若干模块来调查，这就是“分”的思维。经过实践总结，“人、物、事”三个字可以归纳法律尽职调查的主要内容。 第一个要点是“人”，即调查主体。关注担保申请人、反担保人、以及其他关联主体，调查企业的持续经营能力、股东结构、历史沿革、准入资质、经营场所，调查个人的身份准确性、人物关系、婚姻情况、地域情况、资信情况。主体调查，是项目操作的最基本前提，也是防止骗贷的重要依据。 第二个要点是“物”，即调查资产。鉴于资产既是第一还款来源（反映主体财富积累、经营收入），也是第二还款来源（可用于承担反担保责任），还是第三还款来源（资产反映了主体的再融资能力）。通过各种蛛丝马迹检索主体的资产，分析重要资产的权属凭证，从法律上明确主体对资产的权利和负担，从而为项目的三种还款来源做出预判。 第三个要点是“事”，即调查法律事件。在市场经济中，商事主体每天都会发生大量的法律事件，比如资产重组、重大资产购入/出售，上市，重大合同的履约情况，各种纠纷的处理（重大劳资纠纷、和其他商事主体横向纠纷、和政府的纵向纠纷）、涉诉事件的发生和处理，融资行为。这些法律事件，通常会形成一些法律文件，实际是商事主体经营的痕迹，反映了商事主体的变革，需重点调查和分析。 “人、物、事”三个方面，从静态和动态两个方面，反映了项目的基本面，法律人对这三个方面相对更为敏感，用法律的工具来调查、分析这三点，更为深刻和专业。法务工作者应围绕这三个字，充分采集信息，并做出专业的分析。 在法务尽职调查中，分解的思路，应该是以至无穷的。比如，对法律事件的调查，可分为重大法律事件和一般法律事件，也可以分为非诉事件和诉讼事件。通过分解，将一个事物的内部本质有序的呈现，可最大限度的全面解剖、展现该事物的全貌，从而为项目判断提供全面的信息。 二、保中法律方案设计的“化”之道 当保前调查完成后，担保机构决定承保该项目，就面临采用什么反担保方案，用什么出款控制措施的问题，即操作方案的选择。由于担保申请人在绝大多数情况下都不能提供足额抵押物给担保机构，如何在有限的反担保条件下，既管控好风险，又不妨碍业务的正常发展，这是摆在担保机构面前一道永恒存在的选择题。项目操作方案大多数情况以法律方案的形式呈现，作为深谙法律规则的法律人员，理应在方案设计中发挥重要作用。 在实践中，担保法务人员面临的最大困境，就是无法把握风险控制和业务发展的度。过于保守的方案，业务就将踯躅不前；过于激进的方案，风控无法实现。作为不直接创造营业收入的法律人员，面对业务部门申报的方案，常常想有所作为，却常常无处着手。 法律人员的核心价值在于提供解决方案。在商业社会中，任何解决方案都不能脱离具体的商业条件。在特定时间、特定地点、特定资源等在有限的商务条件下，法务人员到底有没有办法设计相对完美的解决方案？笔者认为，如果充分、灵活的运用法律规则，将方案不断转化，在现有商业条件能够让风险控制手段落实，这是有可能的。这就是“化”的思路。以下举例说明如何运用“化”的思维，突破方案设计的僵局。 巧用共同借款人。在反担保方案设计中，为了有效全面锁定借款人的违约成本，也为了追偿中财产线索的全面性，一般都要求将关联人员及其配偶纳入保证反担保人。借款人的股东及其配偶，借款人的实际控制人及其配偶，这是最常规的反担保人范围。但，实践中，经常遇到配偶不愿意做保证人的情况。很多经营者认为这是公司生意，牵涉到家庭成员，有些没面子；有的经营者是和配偶关系不太好，配偶不愿意承担为此负债；有的经营者本身就是有很多资产在妻子名下，不愿意担保机构日后追偿到。无论什么理由，如果经过多次沟通，仍无法将经营者配偶纳入反担保人，但项目又不能因此放弃，这个僵局如何破解呢？ 我们还是回到法律规则本身。法务人员应该知道，担保机构对借款人和反担保人追偿的依据是不一样的。担保机构向借款人的追偿依据是《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，是法定追偿权。担保机构向反担保人追偿是根据反担保合同的约定，是约定追偿权。在经营者配偶不愿意签署反担保合同的情况下，我们显然不能通过约定追偿权追偿，那么，我们能否通过法定追偿权进行追偿呢？ 我们同样要从规则中思考答案。根据《担保法》第三十一条，只有债务人才能被法定追偿。那么，在担保借款法律关系中，配偶怎么才是债务人呢？第一种途径，配偶本身是借款人，是必然的债务人，那就不存在签署保证反担保合同的问题。我们讨论的是第二种情况，配偶不是借款人，那怎么将配偶弄成债务人呢？根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。” 这个法条说明，如果夫妻一方对外举债，无路另外一方是否签名，那么，我们推定是夫妻共同债务，那就债权人可以将夫妻双方共同作为债务人进行追偿。那么问题转化为，经营者如果能作为借款人，那其配偶也将推定为债务人。显然，让经营者成为借款人或者经营者和借款企业成为共同借款人，那么可以推定借款人的配偶也要承担该笔借款的偿还责任，那担保机构自然可以对借款人的配偶进行追偿。 上面这个例子，我们完成了两次转化。由找配偶签署保证合同（难以落实），转化为找经营者签署共同借款合同/借款合同（容易实现）；由追求配偶的明保（难以落实）到取得配偶的暗保（容易实现）。在无法落实配偶签署反担保合同的现实条件下，实现了我们对其配偶的信用风险的锁定，使这个问题取得了相对圆满的解决。 化，必先深谙矛盾的本质，在锁定目标后，积极利用现有资源，通过迂回、转折、透析、解构，转化目标实现的路径，打开解决问题的钥匙，从山穷水尽通向柳暗花明。法务工作者应充分尊重商业规则，灵活运用法律规则，用化的思维解决商业问题。 三、总结 无论是“分”，抑或是“化”，都是法务人员解决问题之道。任何一个问题，其本身就蕴含着答案，法务人员要通过抽丝剥茧，分而析之，然后看到问题的本质。然后，将法律规则融入商业规则中，转化问题解决的角度，从而灵活解决问题。 万物皆有裂痕，那是光照进来的地方。我们遇到的问题，本身就是通向成功的风口。我们要利用这个风口，积极的提高解决问题的能力。我们坚信，只要积极、冷静的思考，尝试不同的可能，我们总有路可走。 |
|
|
