|
文/曹红光 应旭升 浙江泽鉴律师事务所 本文由作者向无讼阅读供稿 [摘要]以房抵债是当前新常态下，建筑企业解决房产企业拖欠工程款问题的常见方法。以房抵债协议具有要物性原则；即承包人实际受领抵债房产前，房产企业可能反悔，原债务并不消失；承包人直接主张履行“以房抵债”约定过户义务的，人民法院可不予支持。承包人为控制抵债协议要物性原则所带法律风险，应当采取有效应对措施，包括及时办理决算、规范抵债合同、排除权利障碍、有效行使权利等。 一、以房抵债由来 新常态下，房产企业以其开发的房产转移给承包人，用以冲抵所欠的工程价款，被称为以房抵债。以房抵债一方面解决了承包人工程款拖欠问题，进而避免民工讨薪群访事件与材料商连环诉讼；另一方面解决了房市下行背景下房产滞销问题。真可所谓，一举两得。 以房抵债既有债务履行期满前约定的以房抵债，又有债务履行期届满后约定的以房抵债。换言之，无论何种形式的以房抵债，双方均需签订《建设工程施工合同》与《商品房买卖合同》等多份协议。 二、以房抵债协议的要物性 （一）以房抵债协议具有要物性 当事人约定的以房抵债大致可分为债务履行期届满前约定以房抵债与债务履行期届满后的以房抵债。无论哪种以房抵债，均应坚持要物性原则。即抵债房产尚未交付承包人之前，承包人要求履行以物抵债协议的，人民法院原则上不予支持。 换言之，在承包人未实际受领抵债房之前，原建设工程施工合同债务并未消灭。发包人违约或反悔的，承包人只能要求发包人履行建设工程施工合同项下债务。 （二）要物性原则下的具体裁判思路 1.债务履行期届满前约定的以房抵债 债务履行期届满前，工程款金额不确定，可能存在协议显失公平问题。发包人与承包人在建设工程施工合同债务履行期届满前就作出以房抵债的约定，承包人应得工程款债权尚未到期，且金额可能与抵债房产存在较大差距。如果法院直接认定约定有效，会导致双方利益失衡。所以参照《物权法》有关禁止流押、流质的规定，不确认以房抵债约定效力。具体处理方法是： ⑴如抵债房产尚未交付承包人，而承包人请求确认抵债房产所有权并要求发包人交付的，不予支持。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）（以下简称《最高法院民间借贷规定》）第24条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。” 此类案件处理思路与《最高法院民间借贷规定》第24条思路一致的。当发包人以签订商品房买卖合同作为工程施工合同的担保，发生争议应当按照建设工程施工合同关系审理。发包人不履行生效判决所确定的工程款支付债务的，承包人可申请拍卖抵债房产以偿还债务。 ⑵如抵债房产已交付给发包人，参照《物权法》有关质押规定，发包人请求承包人履行消算义务或主张回赎的，法院应予支持。 2.债务履行期届满后约定的以房抵债 债务履行期届满后，工程款金额得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。如法院查明以房抵债协议不违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应决定尊重当事人意思自治。具体处理方法是： ⑴抵债房产尚未交付承包人，发包人反悔拒不配合办理过户，承包人请求发包人履行以房抵债协议，是否应支持？ 情况一：发包人反悔，且能举证其有能力继续原建设工程施工合同价款支付义务的，承包人要求履行以房抵债约定，不应支持。 情况二：发包人反悔，且未能举证其有能力继续原建设工程施工合同价款支付义务的，承包人要求履行以房抵债约定，应予支持。 ⑵抵债房产已经交付承包人，发包人反悔的，人民法院不予支持。 当然抵债协议发生《合同法》第54条规定情形的，发包人、承包人均可请求变更或撤销以房抵债协议。 对于发包人与承包人利用以物抵债恶意逃债的，银行在内的第三人可依据《合同法》第74条规定行使撤销权；也可依据《合同法》52条规定主张抵债行为无效。 三、以房抵债要物性原则之承包人风险应对 （一）要物性原则下的承包人风险 以房抵债合同本质是代物清偿。仅有代物清偿合意，而未实际转移物权的，原债务并未消灭。于是，发包人的诚信成为“以房抵偿”可否成功的关键。一旦房价上涨，不诚信开发商以种种理由不配合登记，并将已抵债的房产高价出售给第三人。要是承包人逼急了，房产公司就有板有眼地与你说法理，“根据要物性原则，抵债人在抵偿房产过户前可以反悔。”这种“依法赖账”的姿态，让承包人欲哭无泪。 （二）要物性原则下承包人应对措施 1.及时办理结算 ⑴办理工程结算是以物抵债的前提。没有明确结算金额无从谈起。当事人就未到期的债权，提前达成的以房抵偿协议，势必涉及“抵押”、“质押”等形式导致合同无效。 ⑵工程决算原则 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 据此，只要工程竣工验收合格，承包人无论合同是否无效，其均有权主张工程款。 倘若，当事人就无效施工合同结算工程款达成以房抵债协议，事后又以原施工合同无效为由，主张以物抵债协议无效，人民法院不予支持。我们认为，以房抵债协议是独立于建设工程施工合同之外的，施工合同无效不必然导致以房抵债协议无效。 2.规范抵债协议 ⑴抵债协议的合同条款应当明确具体。用以抵债的房产具体坐落、面积、产权证号、交付时间、办证时间、办证费用等都应有明确的约定。除了对合同全面审查，还应将产权证复印件列为合同附件。 ⑵抵债协议的合同条款应当全面完整。为防止发包人违约，注明不能履行本物权过户手续，还有其他补救措施，如承包人有权要求置换抵债物；又如由发包人股东个人资产提供连带责任担保。 ⑶对合同标的物还需现场勘验、核实。 3.排除权利障碍 ⑴尚未取得预售许可证，不能办理以房抵债；即便签订以房抵债协议也是无效的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第2条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效。” ⑵抵债物不存在抵押权限制；如抵押物用于抵偿债务的，必须征得抵押权人的同意。否则，无法办理物权变动手续。《物权法》第191条第2款规定，“抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” ⑶抵债物不存在法院查封；如有权单位查封，无法办理物权变动手续。《城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……”据此，因查封措施导致买受人无法取得产权登记证件的，买受人请求解除合同并主张对方承担违约责任的，应予以支持，但是买受人已不可能拿到抵偿物了。 4.有效行使权利 ⑴准确选择法律关系 一旦房产企业拒不配合登记，承包人首选按原基础法律关系起诉，并提出优先权请求；起诉同时应当对抵债房产申请保全。倘若承包人直接起诉要求履行以物抵偿协议的，法院原则上不予支持。 至于承包人按原工程施工合同关系主张权利的，最大的法律障碍莫过于起诉已超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《最高法院优先权批复》）所限定优先权行使期限（即工程竣工之日起算6个月或约定竣工之日起算6个月）。 我们也注意到《最高人民法院公报》（2014年第12期）刊登的《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》一文。该文观点认为“当事人基于同一笔款项先后签订并立有联系的《商品房买卖合同》和《借款合同》。如两份合同均依法成立并都生效，那么应认定同时成立商品房买卖和民间借贷两个法律关系……”据此，我们是否可以这样得出结论：房产公司拒不履行该商品房买卖合同办证义务的，承包人同时以“建设工程施工合同”＋“商品房买卖合同”两个法律关系诉至法院！？（该思路本人尚无实践） ⑵锁定优先权除斥期 房产企业违约不可怕，承包人完全可以起诉之；但可怕的是，承包人在房产企业撕毁抵债协议时，承包人再起诉时已超过法定优先权6个月的除斥期限。 《最高法院优先权批复》第4条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”如此，法律规定了优先权6个月的除斥期，期限届满，该优先权即不复存在。 承包人应妥善运用各省市司法审判意见之规定，尽早锁定优先权。《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第8条第5点规定：“虽然上述批复（即《最高法院优先权批复》）规定了该优先受偿权的行使期限为6个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该6个月的期限仅是规定应由承包人向发包人催告交付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了。所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年。若两年内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。” 据此，承包人要做两件事方可奠定优先权请求基础，即6个月内催告＋2年内起诉。这里6个月内催告，建议承包人采用公证送达催告函（即催款又催优先权）。 |
|
|
