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无逮捕必要性辩护意见 11月21日 刑辩大讲堂 【两个话题】 1、侦查机关、检察机关关于批捕的标准化 2、辩护律师做无逮捕必要性辩护意见时标准化问题 侦查阶段——检察机关批捕时，询问辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取。 辩护律师有此权利，如何以合法合理形式提出？书面的辩护意见如何草拟？ 一、逮捕的法律依据 《刑诉法》79条 第七十九条 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。 证据要素：有证据证明犯罪事实（可以是数个罪中的一个、不要求证据充分）、是犯罪人所为、证据查证属实 必要性条款 刑罚要素：有期徒刑以上 必要性要素：5类情形 《人民检察院刑事诉讼规则》139条—144条 第一百三十九条 （一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的； （二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的； （三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的； （四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的； （五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。 有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形： （一）有证据证明发生了犯罪事实； （二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的； （三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。 犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。 第一百四十条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕。 第一百四十一条 第一百四十二条 （一）有证据证明犯有数罪中的一罪的； （二）有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的； （三）共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。 第一百四十三条 （一）不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的； （二）具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。 第十五条 第一百四十四条 （一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的； （二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的； （三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的； （四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的； （五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的； （六）年满七十五周岁以上的老年人。 法条是诉讼之王，法庭是律师的荣耀。 《公安机关办理刑事案件程序规定》第129——132 二、检察机关等批捕考量的因素 检察院审查是否批捕已经走在我们的前面。检察院审查批捕时考虑：证据方面、《社会危险性情况登记表》 1、可能实施新的犯罪 a多次、连续、流窜作案、 b近三年故意犯罪刑事拘留 c近三年违法行为二次行政处罚、二年内有一次违法行为 D吸毒、赌博恶习又没有固定来源 E扬言继续犯罪、准备工具又要进行犯罪的 2、危机国家安全、公共安全、社会秩序 A.危害国家安全罪、报复社会 B黑恶势力中组织领导、策划 C当地公众造成重大影响 3、干扰证人作证、串供 A犯罪嫌疑人 B同案犯在逃、联系密切 C案后企图毁灭证据 D威逼利诱干扰作证 E隐瞒重要犯罪事实 F打击报复证人 4、控告人、被害人打击报复 A扬言打击报复 B与之矛盾 C利用职权对之刁难 5、 自杀逃跑 6、 身份不明 A指纹比对不合格 B户籍信息查询核实不相符的 三、律师辩护意见的归纳 1、 绝对不逮捕的辩护，证据不足，没有逮捕的必要性 没有证据证明犯罪事实。罪与非罪，犯罪构成；是否有证据，是否与犯罪人有关。 2、 存疑不批捕的案件 围绕证据来源是否合法，证据间的矛盾是否能够排除。九个方面 1、 证据证明的事实不构成犯罪 2、 仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，没有证据 3、 证明犯罪嫌疑人有罪、无罪的矛盾无法排除，证据可信度不高 4、 共同犯罪案件中同案犯的供述矛盾，且无其他证据犯罪嫌疑人实施了犯罪 5、 无直接证据，间接证据无法相互印证 6、 刑讯逼供的供述或暴力威胁取得的证人证言（侦查阶段这些信息获得难，只能通过描述得知） 7、 不足以证明主观方面的要件 8、 有证据但无法证明是该犯罪嫌疑人实施的 9、 其他 3、 相对不捕辩护意见一 社会危害性、批捕的必要性 犯罪事实清楚，嫌疑人已经认罪，怎么达到不捕，从社会危害性着手 1、 是否或应当有不批捕的理由 2、 是否存在法律规定中危险性的情节 性质、情节、悔罪表现、法定减轻处罚情节、不予逮捕的条件 4、 违反监视居住、取保候审的辩护意见 四、无逮捕必要性意见的拟定、如何标准化 不予批捕————>>>>>>取保候审的代名词 1、 分析案情；2、寻找对应的分类；3、收集材料（反驳社会危害性的材料和理由、反驳可能逮捕）比如有固定居所、固定收入来源、帮助达成和解协议等等；4、辩护意见草拟，《不予批准逮捕法律意见书》、称呼、前言介绍自己身份及委托关系、意见概述、事实和理由（关键是公安机关申报的理由、创造法定情形）、结语；5、辩护意见的证明和验证工作，保证受害人在这个阶段提供帮助，配合询问、配合调查；6、和检察官要及时沟通 脑补：那为什么说是37天呢? 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条第一款规定，“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日”;第二款规定，“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日”;第三款规定，“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定”。因此拘留后的羁押期限最多37天。37天由此而来。 康烨律师办理高某妨害公务案无逮捕必要性意见获采纳 2016年4月7日，北京盈科（上海）律师事务所经济犯罪法律事务部执行主任、“盈辩护”团队首席律师康烨律师承办的高某妨害公务案无逮捕必要性意见获采纳。本案也成为“盈辩护”团队在妨害公务罪的辩护工作中，无逮捕必要性意见获采纳，为当事人成功办理取保候审的典型一例。 1、案件经过 2016年3月23日，高某醉酒后袭击出勤辅警被警方以妨害公务罪刑事拘留。 2、律师介入 2016年4月4日，正值清明假日最后一天，也即高某被提请批准逮捕的第四天，心急如焚的高某妻子找到北京盈科（上海）律师事务所康烨律师，希望委托康律师为高某提供辩护。康烨律师接受委托时，因本案已被移送上海市浦东新区人民检察院提请批准逮捕，律师工作必须争分夺秒。康烨律师清明长假后的第一天清晨，便前往浦东新区看守所会见了高某，了解了整件事情的缘由。 在此基础上，康烨律师寓情于理，法理结合，当日便起草了无逮捕必要性法律意见书，连同可供执行取保候审的居住地证明、保证人承诺书、高某担任多家涉外企业法定代表人等多份高某不具有社会危险性的材料，于当日下午递交给高某的承办检察官，并和检察官充分沟通了律师意见。 2016年4月7日下午，也即康烨律师介入后的第三天，家属收到了高某被取保候审的消息，并随即致电康烨律师表示感谢，康烨律师告知高某其取保候审期间应当注意的事项。 3、启发 本次案件的成功办理体现了侦查阶段律师及时介入以及专业意见的重要性，也证明审查批捕阶段，律师大有可为。 从三方面把握“无逮捕必要”我国刑诉法第六十条设定了逮捕的条件，即：一、有证据证明有犯罪事实。二、可能判处徒刑以上刑罚。三、采取取保候审、监视居住等方法不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的。然而，在现实生活中，检察机关的逮捕标准大多是“有罪即捕”，据粗略统计结果显示：有的地方检察系统的批捕率达到95％以上，有的检察院批捕率甚至高达100％。实践证明，检察机关的这些批准逮捕的决定绝大多数都是正确的，但也存在着不该批捕而给予批捕的事实。司法实践中出现这样的偏差，关键的原因在于未能正确地把握何谓“有逮捕必要”。从逻辑上说，有逮捕必要和无逮捕必要是非此即彼的关系。但是从司法实践的层面上来说，仅仅把握有逮捕必要的条件尚不足以限制逮捕的过高适用率，只有进一步研究无逮捕必要的概念及范围，才能保证逮捕这一强制措施的恰当运用。 判断犯罪嫌疑人有无逮捕必要，关键是掌握一个“度”的问题，即判断犯罪嫌疑人的人身危险性及社会危险性存在程度的问题。笔者认为，在把握这个“度”的时候，必须对案件情况及犯罪嫌疑人的具体情况作全面的分析。 1.从犯罪嫌疑人犯罪的性质上把握。 犯罪嫌疑人的犯罪性质，是考虑有无逮捕必要的重要基础。一般而言，犯罪性质严重、手段残忍，动机卑劣的，其社会危害性较大，对这种人如果不实行逮捕，犯罪嫌疑人就会继续给社会造成危害。如对于实施杀人、抢劫、强奸、投毒、爆炸等严重暴力犯罪的嫌疑人，必须按照程序给予逮捕，限制其人身自由，使其不能危害社会。相反，对于一般犯罪性质不严重、主观恶性不深，采用取保候审、监视居住能够预防其犯罪后果的，则属于无逮捕必要，如偶犯、初犯且犯罪情节轻微的故意犯罪和过失犯罪等。 2.从犯罪嫌疑人的人身危险性上去把握。 犯罪嫌疑人的人身危险性大小，是确定有无逮捕必要的又一个重要条件。关于人身危险性的把握应掌握下述三点： 一是从犯罪嫌疑人自身的情况把握其人身危险性。我国刑事诉讼法明确规定，患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女则无逮捕必要。这是对无逮捕必要的法律规定。除此之外，如果犯罪嫌疑人是未成年或者年迈体弱之人，由于其年龄关系，其人身危险性一般较小，也可按无逮捕必要处理；在校学生犯罪如果认罪态度好，有一定的帮教措施，可考虑按无逮捕必要处理。 二是从犯罪嫌疑人在犯罪前、犯罪中、犯罪后的表现来把握。犯罪前表现一贯良好的人，其人身危险性要明显小于那些一贯吃喝嫖赌、横行乡里、称王称霸的人。犯罪嫌疑人如果是初犯、偶犯，其人身危险性要明显小于那些惯犯和累犯。犯罪嫌疑人在犯罪后能主动交代犯罪事实，并表示悔罪的，有自首和立功表现的，其人身危险性要明显小于拒不认罪、串供毁证、隐匿罪证的犯罪嫌疑人，对前者即可认定为无逮捕必要，不予批捕。 另外，对共同犯罪人恰当运用无逮捕必要措施，可以促使其中的从犯、胁从犯为争取宽大处理而积极交代自己的犯罪事实，检举揭发他人的犯罪行为，甚至协助司法机关调查取证、缉拿其他犯罪嫌疑人。 三是从犯罪嫌疑人主观恶性程度来把握。事先预谋、精心策划的犯罪不同于临时起意的犯罪；故意犯罪不同于过失犯罪；中止犯罪不同于既遂犯罪；从犯、胁从犯不同于主犯。犯罪嫌疑人主观恶性不同，意味着人身危险性有大小之分，对于临时起意犯罪、过失犯罪、中止犯罪和胁从犯，采取取保候审、监视居住能够防止其发生社会危害性，一般可认定为无逮捕必要。 3.从犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚来把握。 我国刑事诉讼法将“可能判处徒刑以上刑罚”设定为逮捕的一个必要条件。从这个角度讲，犯罪嫌疑人能否判处徒刑以上刑罚，就成为有无逮捕必要的一个标准。在把握这个条件时，不单要考虑刑法分则的规定，同时还要考虑刑法总则关于从轻、减轻、从重情节的规定，结合具体案件的事实、性质、情节加以判断，除此以外考虑法院先前对相同或类似案件判决，在内心确信犯罪嫌疑人应当判处徒刑以上刑罚时才能进行批捕。 新刑诉法背景下对逮捕必要性审查的研究【学科分类】刑法总则 【出处】北大法律网 【摘要】逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，它不仅剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且逮捕后除发现不应当追究刑事责任和符合变更刑事强制措施的情形以外，对被逮捕人的羁押一般要到人民法院的判决生效为止。由于逮捕和随之而来的羁押并不属于实体刑罚，其实施的根本目的在于保障刑事诉讼的顺利进行，保障国家对刑事犯罪进行追诉能够有效实现，因此，逮捕措施的采取必须受到限制，应贯彻最低度和必要性原则，最大限度地减少甚至避免审前羁押，以充分保证人权。然而，在审查逮捕实践中，存在对逮捕的必要性认识不足，对逮捕条件和证据标准掌握不严的问题，这在某种程度上势必给犯罪嫌疑人、被告人的权益带来不应有的侵犯，给公安、司法机关、检察机关的威信带来负面影响。我国即将实施的新刑事诉讼法对于审查逮捕出台了许多新的规定，主要是细化了逮捕必要性条件，完善了逮捕程序，规定了捕后羁押必要性审查制度，为更好地实现打击犯罪与保障人权提供了新保障。笔者想从逮捕必要性审查出发谈谈自己的一些看法。 【关键词】新刑诉法；逮捕；必要性审查 【写作年份】2012年 【正文】 一、新刑诉法对逮捕条件的修改 我国现行刑事诉讼法第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。该条规定属于原则性规定，在司法实践中如何证明有逮捕的必要性是十分困难的。新刑诉法对于逮捕必要性条件做了更为具体的规定，《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》第二十七条“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”因此，新刑诉法实施后，审查逮捕的可操作性将更强。 二、当前逮捕必要性审查存在的问题 （1）忽视逮捕必要性审查，逮捕率居高不下 我国现阶段的审查批捕率是很高的，绝大多数侦察机关呈送的报批逮捕的案件的犯罪嫌疑人都被批准逮捕。虽然犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，在并不必要采取逮捕这一强制措施的情况下仍然采取逮捕决定。构罪即捕一直是一些办案人员的主导思想。为了保障诉讼顺利进行把捕人当作刑事诉讼必经程序。有的案件犯罪事实已查清，罪行亦不重，犯罪嫌疑人的人身危险程度也较低，明知对犯罪嫌疑人羁押的必要性不大，或者出于对犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人处以重罚的目的，故意进行羁押，使得羁押率长期居高不下；此外，办案机关“以捕代侦”“以捕代罚”现象严重。逮捕的目的是为了方便侦查，结果导致以捕代侦、先捕后查，以致久审不下，容易导致长期羁押，超期羁押。侦察机关为减少办案开支和今后追逃的麻烦，倾向于报捕，而检察人员在可能发生危害社会等问题的风险压力下，也倾向于作批捕决定。公安机关和检察机关办案人员往往忽视对在押人员“不被羁押权”的监督和救济。我国羁押场所在警员数量、规模、经费等方面还存在很多不足，因此，过高的羁押率必然会增加羁押场所的压力，增加司法成本。 （2）逮捕功能异化，人权意识淡薄 在我国司法实践中，逮捕被过多的适用了，部分侦查人员把逮捕错误的理解为一种惩罚犯罪的方式，对逮捕赋予了便于继续侦查、防止再犯、惩罚犯罪的功能。逮捕成为打击犯罪，维护社会稳定的工具。在我国，逮捕与羁押一体化，逮捕完全等同于羁押，逮捕后的自然后果就是羁押，逮捕沦为侦查的手段，羁押犯罪嫌疑人成为侦查的手段与常态。强调普遍逮捕与尊重和保障人权的精神以及无罪推定这些刑事诉讼的根本原则是相违背的。虽然近年来理论界、实务界更加重视无罪推定原则、比例原则的研究，但是受多年来有罪推定思想的影响，侦查人员仍然习惯把犯罪嫌疑人当成了罪犯，习惯于逮捕犯罪嫌疑人，是犯罪嫌疑人未经审判二先受刑罚处罚。 （3）逮捕审查程序行政化，缺乏对逮捕必要性证据的重视 我国现行的审查批捕程序完全是一种行政化的审批程序。这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式审批程序，其后果必然是程序神秘化，责任分散化。最主要的是犯罪嫌疑人作为诉讼主体不能充分介入审查批捕程序，只有在办案人员认为报请批准逮捕的证据存有疑问时，才可以讯问犯罪嫌疑人。刑事诉讼法规定了人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由办案人承办、部门负责人审核、检察长决定的审查逮捕办案程序，这完全是一种内部行政式的审批程序。由此可见，现行的审查批捕程序完全是一种行政化的单方面追诉活动。缺乏对逮捕必要性证据的重视也是逮捕率居高不下的原因之一。在司法实践中，公安机关对刑侦大队和派出所通常以拘留数、逮捕数等量化指标进行业绩考核，特别是提请批准逮捕的案件不被批捕后，办案人员也不会因此而被扣考核分，这就导致部分办案人员不考虑是否确有报捕必要，无视犯罪嫌疑人被不必要的羁押。综合以上原因，公安机关在收集证据时，更侧重对符合逮捕条件证据的把握，其呈捕材料中，往往缺少不适合羁押的证据，而检察机关除了书面审查、向嫌疑人发送意见书及提审的途径，很难收集到更多的是否适合羁押的证据，这就给检察机关对于是否需要逮捕犯罪嫌疑人增大了难度。 三、对于在新刑诉法下逮捕必要性审查的建议 （1）对办案人员进行培训，使其转变观念，全面贯彻宽严相济刑事政策 统一对逮捕必要性的认识，理树立逮捕权是监督权的理念，理解逮捕只是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人再发生社会危险性而采取的一种强制措施，它本身不是对犯罪嫌疑人的一种刑事处罚。树立“慎捕”思想，逮捕是一把双刃剑，一方面是打击犯罪的有力武器，另一方面又是一种最为严厉的强制措施。对逮捕的认识应从获取证据向保障诉讼转变，适用逮捕措施必须有一定值和量的证据证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件，坚持打击犯罪与保障人权并重，坚持办案数量、质量、效果统一，坚持法律效果与社会效果的统一。 （2）细化无逮捕必要的规定，准确把握无逮捕必要条件 片面强调没有逮捕必要会导致被告人权利保障强化到顶点，犯罪数急剧上升的现象，同犯罪做斗争失败的窘境。因此，必须制定逮捕必要性审查标准，新刑诉法对逮捕必要性做了一定的解释。具体规定为：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕；一、可能实施新的犯罪的，二、有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，三、可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的，四、可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，五、企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实、可能判处十年有期徒刑以上刑罚的或者有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定情节严重的，可以予以逮捕。”新刑诉法对于逮捕必要性做了进一步的细化，但是该项内容毕竟是例举式的，不可能穷尽司法实践中的复杂情况，因此需要司法解释进行进一步的完善。在实践中，检察院可以与公安部门协调，在宽严标准等问题方面达成共识，联合制定一些规范性文件，一起细化某些罪名的无逮捕必要的标准，为执法提供一些依据。 （3）建立侦查机关逮捕必要性提请前论证制度 侦查机关在提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，应当增加对“逮捕必要性”的说明，并提供关于逮捕必要性的相关证明材料。公安机关可以采取书面形式说明有逮捕必要的理由，除了提供涉嫌犯罪的证据外，一并提供逮捕必要的证据，这样检察机关可以更全面得掌握案情，能够个准确的对有无逮捕必要性进行判断。建立此制度后，侦查机关在收集犯罪嫌疑人的犯罪证据时也会积极收集是否有逮捕必要性的证据。检察机关审查逮捕案件，应当对侦查机关提供的证明材料及证据进行审查，检察机关认为无逮捕必要的，应当说明理由，并建议公安机关依法采取其他强制措施。 新刑事诉讼法还没有正式施行，但是我们通过法律条文能够感觉到立法者对批准逮捕工作的重视，我们相信新刑事诉讼法的实施必将使我国在惩罚犯罪和保障人权的道路上迈出重要的一步。 《关于轻微刑事案件审查逮捕适用条件的若干意见》等4份规范性文件在沪出台 7类犯罪嫌疑人无逮捕必要 |
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