|
近年来，非法采砂屡禁不止，社会危害严重，亟须刑事规制。2016年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确对非法采砂行为适用非法采矿罪，并对定罪量刑标准及有关法律适用问题做了规定。可以说，《解释》为困扰多年的非法采砂案件刑事规制和争执不休的定性问题画上了圆满的句号。在春节之后，如何理解该解释中的重点条文成立刑事实务人士当务之急，诸如，如何定义“违反矿产资源法的规定”的涵义？非法采矿罪行为又将如何定性？“未取得采矿许可证”的认定怎样理解？非法采砂犯罪的定罪量刑到底有那些标准？非法采砂犯罪惩治如何适用于宽严相济的刑事政策？今日推文，希望喻海松法官能为我们解开这一系列疑惑。 非法采砂的规制困境与非法采矿罪的扩大适 文丨喻海松 ■ 喻海松，1980年生，湖南新邵人。法学学士（2003年，西北政法学院）、法学硕士（2005年，中国人民大学法学院）、法学博士（2008年，中国人民大学法学院）。2007年至2009年在德国马普外国刑法暨国际刑法研究所访学。现任最高人民法院研究室法官，主要从事刑事司法解释起草工作，先后参与起草多部司法解释和规范性文件。执笔起草《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》。独著《刑法的扩张》（法院出版社2015年11月版）、《文物犯罪理论与实务》（法律出版社2016年6月版），《环境资源犯罪实务精释》（法律出版社2017年1月版）；在《中外法学》等刊物上发表论文五十余篇。本文摘录自喻海松法官最新出版上市的《环境资源犯罪实务精释》一书。 一、非法采砂的态势与规制现状 （一）非法采砂的态势与危害 我国幅员辽阔，河湖众多。河湖水域是储存水资源的空间区域和重要的国土生态空间，是防洪、排涝、灌溉、供水、航运、养殖和维护生态平衡的重要基础。砂资源是河道河床的组成部分，是维持河道水沙平衡的重要物资条件，是保持河势稳定的基本要素。近年来，伴随我国社会经济的快速发展，各类基础设施建设规模提速，建筑用砂需求大增，价格暴涨。在暴利的驱动下，河道非法采砂高发频发，十分突出。一些单位和个人在巨大利益驱使下，纠集盗采团伙，严密组织，分工协作，非法盗采河砂，甚至形成完备的“采—转—售”利益链条。一些地方呈现出“凡有河砂的地方，即有非法采砂”的严峻局面，不但破坏正常的水事秩序，而且危害防洪安全、供水安全、航运安全、涉水工程安全和水生态安全。具体而言： 一是危害河道防洪安全。河砂是保持河床稳定和水流动平衡必不可少的铺盖层和保护层，非法采砂会破坏河床自然形态，严重威胁河道的防洪安全。一些非法采砂船只采砂器具和功率超出国家标准，采砂区域不受限制，近堤深挖时有发生，严重破坏水底砂层和水流动态平衡，造成防洪工程基部空心化，使堤防、坝体的控水能力严重削弱，引发渗水管涌险情甚至塌陷决堤危险。例如： 2010年1月28日，广东汕头榕江大堤玉路段发生306米坍塌，而非法采砂改变原河床形态是造成险情的主要原因。 2010年1月28日，广东汕头榕江大堤玉路段发生306米坍塌，而非法采砂改变原河床形态是造成险情的主要原因。 二是影响水资源保护利用。河湖水域是储存水资源的空间区域，河砂是“水盆”的重要组成部分。非法采砂活动，造成河床千疮百孔，阻塞河道、降低水位、污染水质，严重破坏水资源的开发、利用和保护，进而影响到人民群众的正常生产生活。例如： 海南珠碧江下游非法采砂严重，留下的大坑成为海水倒灌“温床”，导致水源地盐碱化严重，加之其他原因，致使儋州两万居民无法使用自来水。 海南珠碧江下游非法采砂严重，留下的大坑成为海水倒灌“温床”，导致水源地盐碱化严重，加之其他原因，致使儋州两万居民无法使用自来水。 三是危害通航安全。非法采砂船舶大多系“三无”船舶，操作人员缺乏专业培训，安全意识差，在航道中随意穿梭往来，常在航道内和航道设施附近滥采乱挖，同时还有大量的运砂船舶云集相伴，占据航道，给航道通航安全造成极大危害。例如： 1998年8月30日，长江油轮公司6203船队在长江安庆水域与占据航道的一非法采砂船发生碰撞，造成一艘3500吨级分节油轮当即起火爆炸，直接经济损失数百万元。 四是危害桥梁和其他涉水工程安全。非法采砂活动对桥梁、矿井、油气管道等涉水工程安全构成极大威胁。常年非法采砂，改变了河床自然坡度及水流形态，使得桥梁的防护深度不足，导致桥梁出现险情甚至坍塌。此外，非法采砂船舶破坏通信电缆、天然气输送管道等事件也时有发生。 五是破坏水生态环境。河砂具有保护河道、储存水源、过滤污染物、维护生态平衡的重要作用。非法采砂活动，极大地破坏了河床自然形态，使河湖自净能力普遍减弱，水污染几率成倍增加，水质标准显著下降。特别是，非法采砂作业严重破坏了作业区域的鱼类繁殖、生长、栖息、洄游等，使得水生物食物链断裂，生物群落结构遭到破坏。例如： 由于非法采砂泛滥，洪泽湖河蚬资源存量由1991年的21.29万吨降为2014年的2.8万吨，几无可捕资源；鱼类由1981年的84种降为2014年的49种，且野生土著鱼类种群大量减少，鱼类种群趋于低龄化、小型化。又如，2012年，长江九江段和鄱阳湖水域连续发现江豚死亡事件。据介绍，这与江豚的生存环境恶化有一定关系，而长江、鄱阳湖的采砂及船舶航行等活动都对江豚的生存环境造成破坏。 （二）非法采砂的规制困境 如后所述，由于刑法缺乏明确规定，司法实务对非法采砂行为的刑法适用存在不同认识。进而导致的局面是，非法采砂行为鲜有被追究刑事责任的，大多只是被认定为水事违法行为而被予以行政处罚。据有关部门统计，近年来每年发生非法采砂等水事违法案件约3万余件，但是受到刑事惩治的水事刑事案件所占比例极小。 根据现行水法律法规的有关规定，对严重水事违法行为，一般只能给予罚款、没收违法所得等行政处罚。根据《河道管理条例》第44条的规定，未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂的，县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款、没收非法所得；对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于罚金的具体数额，《河道管理条例》并无明确规定。 而水利部《水行政处罚实施办法》第8条的规定： 罚款不得超过违法所得的3倍，最高不得超过3万元。 当然，《长江河道采砂管理条例》就长江非法采砂的行为处罚作出了更为严厉的规定，第18条第1款规定： “违反本条例规定，未办理河道采砂许可证，擅自在长江采砂的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者长江水利委员会依据职权，责令停止违法行为，没收违法所得和非法采砂机具，并处十万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，扣押或者没收非法采砂船舶，并对没收的非法采砂船舶予以拍卖，拍卖款项全部上缴财政。” 众所周知，非法采砂行为牟取暴利，非法所得日均数万元甚至数10万元，而最高3万元或者30万元的行政罚款难以对其有所触动。非法采砂获取的暴利与违法行为承担的低廉成本对比悬殊，使得违法行为者在受到行政处罚后仍然从事非法采砂活动，致使非法采砂违法行为屡禁不止，高发频发的态势难以得到根本扭转。一些地方形象地概况河道非法采砂现象为“收益比贩毒高，安全比贩毒好，成本比酒驾低”。一言以蔽之，非法采砂呈高发频发态势，仅仅依靠水行政主管部门的行政执法难以根本扭转，迫切需要刑事规制手段作为后盾。 二、非法采砂的刑事规制 （一）非法采砂的刑事规制亟须加强 虽然《河道管理条例》《长江河道采砂管理规定》均对非法采砂行为有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但由于刑法中缺乏直接对应的具体罪名，且相关司法解释和规范性文件对此种行为的刑法适用也未作明确，故对非法采砂行为追究刑事责任的案件较少。考虑到司法实践中对非法采砂行为适用的罪名中最为常见的为非法采矿罪，在此主要以非法采矿罪的适用为例予以说明。 在《刑法修正案（八）》施行之前，非法采矿罪的入罪前提要件为“经责令停止开采后拒不停止开采”。而河道非法采砂处于江河湖泊之中，执法行动易被发觉，违法人员容易逃脱，执法人员难以对具体人员下达责令停止开采的行政执法文书。故而，通常而言，对于河道采砂行为难以满足“经责令停止开采后拒不停止开采”的要件，无法以非法采矿罪追究刑事责任。故而，在《刑法修正案（八）》施行前，实践中鲜见对非法采砂适用非法采矿罪的案例。为应对这一局面，司法实务探索在“经责令停止开采后拒不停止开采”的规范含义的最大范围内作扩大解释，以满足司法实践的需要。例如，最高人民法院研究室《关于王某某非法采矿案、张某某等人盗窃上诉案相关问题的答复》（法研〔2009〕44号）针对河道非法采砂案件的法律适用明确提出： “从保护环境资源的角度出发，‘经责令停止开采’不必限定于有关行政执法部门面对面责令每一个非法采挖者停止开采，因为有些非法采挖行为极为隐蔽，行政执法部门很难迅速发现每一个非法采挖行为，要求面对面责令每一个非法采挖者停止开采行为是对行政执法部门的苛求，不利于环境资源的保护。但是，从保障人权的角度出发，‘责令停止开采’必须达到行为人知晓或者推定其知晓有关部门不允许实施采挖行为的程度，如果与行为人类似的一般人多数知晓有关部门已不允许在某一地区采挖有关矿产，就可以推定行为人知晓，可以认定为已经‘责令停止开采’。” 根据司法实践所需，《刑法修正案（八）》对非法采矿罪作了进一步完善，将“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的要件修改为“情节严重”，降低了入罪门槛。据此，构成非法采矿罪不再要求“经责令停止开采后拒不停止开采”，而只要求实施非法采矿行为，达到情节严重的程度。因此，在《刑法修正案（八）》施行后，对于河道非法采砂行为追究刑事责任的，越来越多地适用非法采矿罪。近年来，江苏、安徽、江西、湖北、四川、山东、广东、浙江等地均出现对非法采砂者以非法采矿罪追究刑事责任的案例。但是，对于非法采砂行为适用非法采矿罪缺乏明确依据，且在一些法律适用问题方面衔接不畅，故司法实践中大量非法采矿行为仍然游离在刑事规制之外。当然，如后所述，在《刑法修正案（八）》施行前后，司法实践中存在对非法采砂适用其他罪名追究刑事责任的情况，但整体而言，受到刑事追究的只占非法采砂行为的极少数。 （二）非法采砂的刑事规制尚待统一 司法适用是能动而非被动适用法律的过程。在非法采砂受到刑事追究的案件中，由于非法采矿罪的适用不畅，司法实践开始转而适用其他罪名，这一现象在《刑法修正案（八）》施行前较为突出。从实践来看，对于非法采砂行为适用过非法采矿罪、盗窃罪、非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、非法占用农用地罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪等罪名。当然，不同罪名的适用情形较为复杂，有的实际没有评价非法采矿行为本身，而是针对手段行为适用以危险方法危害公共安全罪、非法占用农用地罪，或者针对采砂过程中毁坏财物的情形适用故意毁坏财物罪，或者针对在非法采砂所伴随的寻衅滋事、妨害公务等情节适用寻衅滋事罪、妨害公务罪。即便如此，对非法采砂行为的刑法适用也存在明显不统一的情况，给有关部门移送案件和司法机关追究刑事责任造成困难，亟须加以统一规范。 需要指出的是，在司法解释作出统一规范前，不少地方司法机关已经在积极探索对非法采砂行为适用非法采矿罪。例如： 2011年4月至2012年4月间，被告人蔡某某、谢某某（在逃）合股无证采挖河砂，并设立砂场进行非法销售，将无证开采的河砂以每立方米30~48元的价格非法销售。2012年2月至5月期间，被告人李某某、蔡某某、郑某某、唐某某等人出资合股，在交付了一定款项给沿岸村民后与被告人董某甲、董某乙、董某丙等人合作，无证采挖河砂，并设立砂场非法销售河砂。期间由被告人李某某负责砂场的日常管理。关于本案的定性，广东省郁南县人民检察院指控，被告人蔡某某、李某某、郑某某、董某甲、董某乙、董某丙的行为触犯刑法第225条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。郁南县人民法院经审理认为，非法采矿罪相对于非法经营罪是特别规定，且非法经营罪主要是指其非法经营扰乱了市场秩序，而6被告人的行为主要是破坏了环境资源的保护而非市场秩序，其行为符合非法采矿罪的构成要件，应以非法采矿罪追究其刑事责任，对于公诉机关认为6被告人的行为构成非法经营罪的定性应予纠正。因此，法院以非法采矿罪对各被告人判处相应的刑罚。 （三）非法采砂的刑事规制路径选择 自然资源并非“取之不尽、用之不竭”，加强对自然资源的法律保护，是必然趋势。党的十八大提出实施最严格的土地、水资源和环境保护管理制度。目前，只有水资源保护在刑法中没有直接对应的条文。这导致了水资源与其他环境资源之刑法保护的显著落差，影响了我国环境资源整体刑法保护体系的构建。将非法采砂这一严重水事违法行为适度纳入刑事规制范围，构建水域管理秩序的刑法保护机制，是切实贯彻党和国家水资源战略决策，全面落实最严格水资源管理制度，保障水资源水环境承载能力与经济社会发展相协调，完善生态文明建设制度体系的必然要求。 加强水域管理秩序的刑法保护，落实最严格水资源管理制度，当务之急是将非法采砂这一严重违反水法、危害水域管理秩序的行为纳入刑事规制范围。解决这一问题，不外乎两种路径：第一种路径是，通过刑法修正案的方式，在刑法中增设单独的非法采砂罪；第二种路径是，通过法律解释的方式，明确将非法采砂行为纳入刑法规制范围，适用其他罪名进行惩治。从应然层面而言，第一种路径无疑是最佳路径，最符合罪刑法定原则，有利于严厉惩治和有效震慑非法采砂犯罪行为。然而，基于刑法的相对稳定性，刑法修正案的容量相对有限，在刑法中设置单独的非法采砂罪难度加大，且须历经较长的历程。故而，基于实然层面的考虑，第二种路径成为必然选择，即在罪刑法定原则之下，将非法采砂犯罪纳入刑法已有的适当罪名规制范围。而从现行刑法规定来看，对非法采砂行为最宜适用的罪名应当是非法采矿罪，通过司法解释的方式明确对非法采砂行为适用非法采矿罪进行惩处，成为最妥当的选择。 如前所述，在《刑法修正案（八）》施行后，根据有关部门的建议，最高人民法院在《2003年解释》的基础上，启动了新的矿产资源犯罪解释的起草工作。在司法解释起草过程中，水利部及有关部门也向最高人民法院反映非法采砂违法犯罪的有关问题，建议在《矿产资源犯罪解释》中规定对非法采砂犯罪以非法采矿罪论处，并明确相关定罪量刑标准和有关法律适用问题。经反复征求意见和慎重研究，《矿产资源犯罪解释》最终通过扩大适用非法采矿罪的方式，明确了非法采砂行为的定性，并对定罪量刑标准及有关法律适用问题作了规定。可以说，《矿产资源犯罪解释》为困扰多年的非法采砂案件刑事规制和争执不休的定性问题画上了圆满的句号，必将对于实施最严格的水资源管理制度，促进合理开发、节约和保护水资源，实现水资源的可持续利用，提供有力司法保障。 三、非法采矿罪的扩大适用 （一）非法采矿罪的扩大适用 如前所述，对于非法采砂行为的定性，司法实践中存在较大的认识分歧。而且，部分高级人民法院曾就非法采砂行为的定性问题请示最高人民法院。为统一法律适用，有必要通过司法解释对河道非法采砂和非法采挖海砂的定性作出明确规定。基于此，《矿产资源犯罪解释》第4条、第5条规定对非法采砂行为扩大适用非法采矿罪。主要考虑如下： 1.砂属于矿产资源。《矿产资源法实施条例》第2条第1款规定： “矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”“矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。”河（江）砂属河流相沉积天然石英砂，主要化学成分为二氧化硅，经长期地质作用形成。《矿产资源分类细目》将河（江）砂归属到非金属矿产天然石英砂中。对此，1998年8月12日国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函190号）明确提出：“根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条‘矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源’的规定，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。” 可见，河（江）砂的矿产资源属性不容置疑。 实践中，有意见以所采河（江）砂达不到建筑用砂标准以及《长江河道采砂管理条例》将长江采砂管理机构有原先的地质矿产主管部门调整为水行政主管部门为由而否定河（江）砂的矿产资源属性。本书认为上述观点难以成立。 其一，从河道中直接开采出来的砂称之为原状砂，其中泥质含量相对成品砂而言较高属正常现象。河（江）砂中泥质含量不影响河（江）砂的矿产资源属性。 其二，建筑用砂标准是工程建筑上对砂的技术性要求，不是认定河（江）砂矿产资源属性的依据。 其三，为维护河势稳定，保障防洪和通航安全，《长江河道采砂管理条例》规定由水行政主管部门管理长江采砂活动，但资源属性与资源监管部门没有必然联系，采砂管理部门的改变不能导致河（江）砂矿产资源属性的改变。 2.砂可以成为非法采矿罪的对象。《矿产资源法》第35条第1款规定： “国家……允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。”1998年8月12日国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函190号）提出，凡以营利为目的开采砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源的单位、个人，“均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。” 可见，砂受矿产资源法的调整，可以成为非法采矿罪的对象。而且，《水法》第39条第1款规定“国家实行采砂许可制度”。 《河道管理条例》第25条规定： 在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准，涉及其他部门的，由河道管理机关会同有关部门批准。 因此，对于未取得许可证非法采砂的行为，实质上是“未取得采矿许可证擅自采矿”，应当适用非法采矿罪。 3.非法采砂行为符合非法采矿罪的构成。总体而言，采砂与采矿具有高度的重合性，非法采砂行为符合非法采矿罪的构成要件特征。非法采矿罪的客观行为方式之一为违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的行为。如后所述，对“违反矿产资源法的规定”和“采矿许可证”不应拘泥于字面含义，而应作扩大解释，兹不赘言。在此有必要探讨的是，采砂实质也是采矿。采矿是开采矿产资源的过程，即利用机械的方法从地表或者地壳内江矿产资源（矿石）挖掘并运输到集中场合，实质是物料的选择性开采与搬运过程。而采砂是采用机械设备，将河砂从水中或者河砂堆积层挖掘开，使之与水或者其他物料分离，并运输到特定场合对方的行为。可见，采砂与采矿具有高度相似性，实质也是一种采矿的过程，故非法采砂行为实质上也是非法采矿行为。 4.附属刑法相关规定对非法采砂行为刑事规制作了铺垫。《水法》第72条规定： 在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。 《河道管理条例》第44条规定： 未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《长江河道采砂管理条例》第18条第1款、第19条规定： 未办理河道采砂许可证，擅自在长江采砂，或者未按照河道采砂许可证规定的要求采砂，触犯刑律的，依法追究刑事责任。 水事法律法规中关于刑事责任条款的规定，为对非法采砂行为适用非法采矿罪进行刑事规制，提供了支撑和基础。 5.非法采砂行为的刑事规制不宜适用盗窃罪。如前所述，在《刑法修正案（八）》施行前，由于受制于非法采矿罪“经责令停止开采后拒不停止开采”这一要件，一些地方对非法采砂行为适用了其他罪名。而基于“取证容易、量刑也较重，有利于进一步遏制当前非法采砂行为”的考虑，适用最多的罪名就是盗窃罪。这是一种相对功利的做法。然而，本书认为，对于非法采砂的行为不宜适用盗窃罪定罪处罚。主要考虑如下： （1）适用盗窃罪难以全面评价非法采砂行为侵犯的法益。非法采砂行为不仅侵犯了砂资源的所有权，更为重要的是侵犯了国家的砂资源管理制度，进而对自然资源保护造成侵害。适用盗窃罪，难以全面涵括其所侵犯的法益。 （2）非法采砂的对象较一般盗窃对象具有特殊性。根据我国刑法的规定，自然资源不能成为盗窃罪的犯罪对象，对于行为人侵犯自然资源的，应当依照刑法分则规定的犯罪追究刑事责任，如非法捕捞水产品罪、盗伐林木罪等。如前所述，砂属于矿产资源。而矿产资源种类多、分布广泛，与人民群众生活联系紧密。在我国一些地区，由于自然环境决定，不少群众长期以来依靠采挖、出售附近的矿产资源为生。在民众的法情感中，采挖矿产行为与传统的盗窃行为相比，背德性、可谴责性较小，如果将非法采挖矿产行为以盗窃行为论处，似与民众的法情感不符。 （3）非法采砂行为较一般的盗窃行为具有特殊性。非法采矿行为尽管是一种非法行为，但它是创造价值的劳动，使原始赋存的矿产资源成为了可以现实利用的产品，这一点又与单纯的盗窃行为不同，又使非法采砂行为与盗窃行为相比可谴责性降低。 （4）刑法对非法采挖矿产资源的行为作了特殊规定。非法采矿本质上确属一种盗窃行为——盗挖国家矿产资源。但是，刑法第343条已将此种盗窃行为专门规定为非法采矿罪，根据“特别法优于一般法”的法条适用原则，对非法采矿行为应当适用非法采矿罪、而非盗窃罪。否则，将会出现刑法适用的混乱，如对国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取公共财物的，应当适用盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。而非法采砂行为实质上是非法采挖砂资源的行为，自然应当适用非法采矿罪。 （5）该种观点符合司法实践的通常做法。如前所述，司法实践中对河道非法采砂行为多数适用非法采矿罪而非盗窃罪定罪处罚。而2009年最高人民法院研究室《关于王某某非法采矿案、张某某等人盗窃上诉案相关问题的答复》明确提出，对于非法采砂的行为不宜适用盗窃罪，符合非法采矿罪构成要件的，可以非法采矿罪定罪处罚。 6.境外非法采砂刑事规制经验的借鉴。从境外来看，对于非法采砂行为追究刑事责任是通例。西班牙、德国、罗马尼亚和我国台湾地区均将非法采砂直接规定为犯罪，瑞士、芬兰、墨西哥、朝鲜以及欧洲理事会均按照相关罪刑条文惩治非法采砂行为。总体而言，多数认为非法采砂侵犯的是环境资源保护秩序或者水利管理秩序。例如： 我国台湾地区“水利法”第78条明确禁止“在行水区内擅采砂石”、“在距堤脚或堤防附属建造物四周规定之距离内……挖取泥砂砖石等物”，第92条进一步规定对上述情形，“除通知限期回复原状、清除或废止违禁设施外，处六千元以上三万元以下罚款；因而损害他人权益者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科四千元以上二万元以下罚金；致生公共危险者，处五年以下有期徒刑，得并科六千元以上三万元以下罚金”。 因此，对非法采砂行为适用非法采矿罪追究刑事责任，符合以刑事手段保护砂资源的趋势。 基于上述考虑，《矿产资源犯罪解释》第4条第1款规定： “在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。” 第5条第1款规定：“未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。”需要提及的是，《矿产资源法》第35条规定：“……允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。” 实践中，对于个人为了生活自用少量采砂的，不宜以犯罪论处。故而，《矿产资源犯罪解释》起草过程中，拟将非法采砂入罪明确限制为“以营利为目的”。后经进一步研究认为，非法采砂的入罪除须符合第4条、第5条的规定外，通常还应当同时符合第3条的规定。由于第3条设置有一定的入罪门槛，实践中为生活自用少量采砂的，不会达到这一入罪门槛。故而，最终未明确规定“以营利为目的”的要件。 顺带提及的是，征求意见过程中，有意见提出，实践中违法采砂行为大量存在，在司法解释中单独明确并强调非法采砂应当予以追究刑事责任，存在打击面过大、执法成本较高的风险。经研究，未采纳上述意见。除了前述考虑外，还基于下列原因： 其一，打击非法采砂行为，规范河道采砂、海洋采砂秩序，并不会影响基建用砂所需。而就河道采砂而言，按照河道采砂规划或者采砂许可证规定的可采区、可采期、可采量和开采方式，有计划、有步骤地适度采砂，既可以疏浚河道，又能满足建筑用砂需要。从江西、湖南等几个采砂管理比较规范的省份看，严格依法管理河道采砂、打击非法采砂，并没有影响本地基建用砂需要，其开采的砂还可以供应长江下游的江苏、上海等省份。此外，河砂并不是建筑用砂的唯一来源，近年来建筑用砂采用碎石替代河砂的比例已经提高到30%左右。 其二，从实践来看，规范采砂行为，并不会增加老百姓用砂和工程建设用砂成本。以江西省南昌市为例： 自2011年10月开展河道采砂专项整治以来，既较好地维护了堤防安全、桥梁安全、通航安全、河流生态安全，又保护了河道砂资源，保障了砂市场稳定。 （二）“违反矿产资源法的规定”的扩大解释 根据刑法第343条的规定，非法采矿罪的前提是“违反矿产资源法的规定”。有待进一步研究的问题是，“违反矿产资源法的规定”是否等同于“违反《矿产资源法》的规定”，对于违反《矿产资源法》以外的其他法律、行政法规关于矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，是否也可以认定为“违反矿产资源法的规定”。 关于矿产资源开发、利用、保护和管理，除《矿产资源法》作了集中规定外，其他有关法律法规亦有涉及。如前所述，砂属于矿产资源，那么，《水法》《河道管理条例》《长江河道采砂管理条例》等法律、行政法规中关于采砂的规定就应当属于关于矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。例如，《水法》第39条对河道采砂作了专门规定：“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。”《河道管理条例》第25条规定，在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准。《长江河道采砂管理条例》第9条第1款规定：“国家对长江采砂实行采砂许可制度。” 经研究认为，为避免法律适用漏洞，对于刑法第343条规定的“违反矿产资源法的规定”，不宜限缩为违反《矿产资源法》的规定，而应当包括违反《水法》等其他法律、法规中关于矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的情形。基于此，《矿产资源犯罪解释》第1条明确规定： “违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的‘违反矿产资源法的规定’。” 征求意见过程中，有意见提出，《水法》第39条关于河道采砂许可制度的规定是从影响河势稳定或者危及堤防安全角度作出的制度安排，并不涉及矿产资源管理，故将“违反矿产资源法的规定”的含义扩展至违反《水法》的有关规定缺少直接的法律依据。经研究认为： 其一，如前所述，刑法第343条“违反矿产资源法的规定”，不应按照字面含义理解为“违反《矿产资源法》的规定”，也不宜限缩理解为“违反矿产资源管理法律、法规的规定”，而应当理解为“违反与矿产资源开发、利用、保护和管理相关的法律、法规的规定”。 其二，《水法》的相关规定虽然不直接涉及矿产资源管理，且系从影响河势稳定或者危及堤防安全角度作出的制度安排，但无疑对河道管理范围内采砂作了明确，属于与矿产资源开发、利用、保护和管理相关的规定，将其理解为“矿产资源法的规定”并无不妥。 其三，1990年5月18日及1991年3月7日全国人大常委会法工委两次答复，明确河道采砂应当同时执行水法和矿产资源法的相关规定。因此，未采纳上述意见。 （三）“未取得采矿许可证擅自采矿”的扩大解释 从实践来看，对非法采砂适用非法采矿罪，可能适用的客观行为方式主要为“未取得采矿许可证擅自采矿”。《矿产资源犯罪解释》第4条第1款、第5条第1款对刑法第343条第1款规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”作了扩大解释。 1.“采矿许可证”的扩大解释。根据《矿产资源法》等法律法规的规定，开采矿产资源通常需要取得采矿许可证；但对于采砂应当取得的许可证，则有专门规定。 1988年，国务院颁布《河道管理条例》第25条，赋予水行政主管部门河道采砂管理职能，规定在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准，涉及其他部门的，由河道管理机关会同有关部门批准。2002年，修订后《水法》第39条第1款规定： “国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。” 目前，国务院尚未对河道采砂许可制度实施办法作出具体规定。 2001年10月，国务院颁布《长江河道采砂管理条例》，自2002年1月1日起正式施行。《长江河道采砂管理条例》第9条规定：“国家对长江采砂实行采砂许可制度。”“河道采砂许可证由沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放；属于省际边界重点河段的，经有关省、直辖市人民政府水行政主管部门签署意见后，由长江水利委员会审批发放；涉及航道的，审批发放前应当征求长江航务管理局和长江海事机构的意见。省际边界重点河段的范围由国务院水行政主管部门划定。”“河道采砂许可证式样由国务院水行政主管部门规定，由沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门和长江水利委员会印制。”据此，长江干流河道采砂实行“一证一费”。 “一证”是指长江河道采砂许可证，由长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放（省际边界重点河段由长江水利委员会发放）；“一费”指长江河道砂石资源费，由长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门负责收取。 2008年国务院批复的水利部“三定方案”的“其他事项”中规定了河道采砂管理职责的分工是：长江宜宾以下干流河道采砂管理体制按《长江河道采砂管理条例》规定的体制执行。其他河道采砂管理的职责分工是： 水利部对河道采砂影响防洪安全、河势稳定，堤防安全负责，国土资源部对保障河道内砂石资源合理开发利用负责，交通运输部对河道采砂影响通航安全负责。由水利部牵头，会同国土资源部、交通运输部等部门，负责河道采砂监督管理工作，统一编制河道采砂规划和计划。河道采砂的水上执法监督，要充分发挥交通运输部门执法机构的作用。 近年来，为扭转河道采砂秩序混乱、非法采砂活动猖獗的现象，在国务院对河道采砂许可制度实施办法作出具体规定前，各地理顺管理体制，加强河道采砂管理工作。经对地方省级地方性法规、政府规章及规范性文件梳理，河道采砂许可情况如下： （1）由水行政主管部门发放采砂许可证的有28个省（自治区、直辖市）。其中，天津、山西、辽宁、吉林、山东、广东、海南、四川、云南、西藏、甘肃等11个省份，由省级地方性法规作出规定；北京、河北、江苏、安徽、福建、江西、河南、湖北、重庆、陕西等10个省份，由省级政府规章作出规定；黑龙江、湖南等2个省份由省级人民政府办公厅规范性文件作出规定；贵州、宁夏等2个省份由水利厅、财政厅等联合规范性文件作出规定；上海（长江河道范围内）、内蒙古、新疆等3个省份有水利厅（水务局）规范性文件作出规定。 （2）发放采砂许可证和采矿许可证。包括浙江（地方性法规）、青海（省水利厅、国土资源厅联合发文）2个省份。 （3）广西规定由县级以上水行政主管部门负责河道采砂的统一规划、行政许可及其监管管理工作，从事河道采砂的单位和个人应当办理河道采砂许可证；在河道进行采金等以采挖矿产资源为目的的采砂活动，还应当办理采矿许可证。 采砂海砂需要取得海砂开采海域使用权证（由海洋主管部门发放）和采矿许可证（由国土资源主管部门发放）。《海域使用管理法》第3条规定： “海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。” 《矿产资源开采登记管理办法》第3条第1款明确规定： “开采领海及中国管辖的其他海域的矿产资源，由国务院地质矿产主管部门审批登记，颁发采矿许可证。” 因此，开采海砂的，除了申请海砂开采海域使用权证外，还应向国土资源部申请采矿许可证。 为避免法律适用的漏洞，《矿产资源犯罪解释》第4条第1款、第5条第1款对刑法第343条第1款规定的“采矿许可证”作扩大解释，将开采河砂需要申请的采矿许可证、河道采砂许可证和开采海砂需要申请的采矿许可证、海砂开采海域使用权证均涵括在内。 2.“未取得采矿许可证擅自采矿”的认定。如前所述，《矿产资源犯罪解释》对刑法第343条规定的“采矿许可证”作了扩大解释，除采矿许可证外，将采砂许可证、海砂开采海域使用权证等开采河砂、海砂所应取得的许可证也涵括在内。由之带来的问题是，如何准确认定“未取得采矿许可证擅自采矿”。对于实行一证管理的区域，这一问题并不存在。但是，对于实行“两证”管理的区域，由于两证之间没有先后之分，取得其中一个证并非申领另一个证的前置程序，且实践中经常会出现取得其中一个证但无法取得另一个证的情形。例如，行为人已经申领了海域开采使用权证，并缴纳了海域使用金；但是行为人继而向有关部门申领采矿许可证，未被批准。经研究认为，这一现象与现行的采砂管理体制不无关系，如果统一许可证发放或者明确两证之间的衔接关系完全可以避免上述现象。此种情况下对行为人开采海砂的行为以非法采矿罪追究刑事责任，有违期待可能性理论，并不合适。总之，不应由行为人承担由于现行采砂管理体制带来的不利后果，上述情形不宜认定为刑法第343条第1款规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”，不应以非法采矿罪论处。 基于上述考虑，《矿产资源犯罪解释》第4条第1款规定： “在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。” 第5条第1款规定： “未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。” 申言之，对于实行一证管理的区域，以是否取得该许可证为认定非法采矿的标准；对于实行两证管理的区域，只要取得一个许可证的，即不能认定为非法采矿，不宜以非法采矿罪论处。 需要注意的是，由于《矿产资源犯罪解释》第2条对“未取得采矿许可证”作了明确，故第4条第1款、第5条第1款明确对于采砂领域“未取得采矿许可证擅自采矿”的认定要适用第2条的规定。对此司法实务要注意把握。例如，在实行一证管理的区域，虽然取得了河道采砂许可证，但是许可证被注销、吊销、撤销后继续采砂的，符合《矿产资源犯罪解释》第2条第2项、第3项的规定，也应当认定为“未取得采矿许可证擅自采矿”。 |
|
|
