 文|王之洲 图|李肖玮 只要足够耐心与细致，我们便可以透过判例发展与学说阐释窥见美国人在自己选择的制度进路上所遭遇的难题与化解的障碍。籍着这种批判性的检验努力，我们便有希望站在美国人的肩头，打造出在理论上与我国私法秩序洽合、在制度上与我国司法体制对接的中国破产法。 点睛 1 放眼全球，在处理债务关系与负债问题的制度设计与实践操作上，美国破产法独领风骚多年。 这当然要归功于1978年《破产改革法》。一方面，正是在这部法案送来的“破产法典”中，美国人建构了精密与灵活并存的重整制度，使以困境企业拯救与重生为核心的破产法律实践大放异彩。另一方面，在八十年代兴起的消费者保护运动也借新法之势推高个人破产案件数量，并最终突破一年百万大关 。一向让人讳莫如深、避之唯恐不及的破产，不仅在美国成为“常态”，甚至鲜有影响这个超级大国的实力或信誉。 或许正是破产法在美国的广泛适用与（可以说未期的）积极效果，重塑了世界各国立法者们的破产观。伴着上世纪末以来金融市场的去管制化与接二连三爆发的金融危机，以美国破产法为蓝本搭建“债务人救济型” 破产制度，开始成为国际潮流。2015年末，美国全国公共广播电台（National Public Radio）在一则采访中发现：包含重整制度在内的破产法，已经成为了“美国出口”的新代名词。 2 中国同样是美国破产法全球影响力的受众（甚至是受益者）之一。 实际上，早在1994年经济改革方兴未艾之际，著名经济学家Oliver Hart（2016年诺贝尔经济学奖得主之一）针对破产程序的契约分析就已经引发了经济学家们对对重整制度的兴趣。而自上世纪代以来，至少有两位知名美国破产法学者受邀为中国企业破产法的修订出谋划策。此外， 曾主笔国企破产政策、并位列企业破产法起草小组专家成员的李曙光教授，在2000-2001年访学哈佛，其间自然少不了与美国顶尖破产法学者们交流破产真经。 等到2006年《企业破产法》的草案面世，其间的美国法基因（重整制度与债务人自行管理制度自是典型）已呼之欲出。 最高人民法院更是在2015年一则典型案例中明确肯认了地方法院对美国“深石案所确立的衡平居次原则”的借鉴。此外，渐渐有重燃势头的自然人破产立法之辩，恐怕也很难绕开美国法例与经验。 3 美国破产法的亮眼表现与其对中国破产立法与实践的影响力，自然使得针对美国破产法的研究在国内变得愈发重要起来。中美两国法律交流研讨会在去年年末首度聚焦破产法，就是最好的证明。实际上，自1994年新修破产法被提上日程，国内学界与政策界已有言破产法必称美国的现象。如今看来， 这种现象并不异常：自1800年首部破产法颁行以来，历经两百余年风雨的美国破产制度的确为我们提供了极为丰富的比较法资料；而专注并活跃在破产实践一线的联邦法官与破产律师们则在继续为破产法的繁荣添砖加瓦。即便在那些看似经典甚至略显“老套”的议题上——例如自然人债务人免责的例外、自动冻结的适用范围、绝对优先规则的应有内涵等，依然不断产生需要联邦最高法院大法官们躬身亲决的争议。深厚的历史、独特的规则与持续的活力，正是美国破产法令人着迷的魅力所在。 4 循着已有的投入与努力，我们或可在如下几个方面做出更多努力： 01 全面了解，整体把握 首先，我们有必要更全面地了解有关美国破产法运行效果的实证研究，并把握美国破产法在演进与发展中选择的制度路径与值得借鉴的经验与教训。例如，我们不能仅仅只关注“重大案件”——这些吸睛的案件不仅是媒体热捧的对象，自然也是市场关注与政府枢困的重点。而仅仅通过这些案件来认识美国破产制度（尤其是企业重整制度）的表现，会容易让人产生往往是过度乐观的偏见与过度简化的崇拜，进而忽略破产程序的成本与重整成功的挑战。或许可以说，美国企业破产重整制度的弊端比其优点更值得我们关注与研究；甚至很可能有助于帮助我们厘清诸如中国司法机关到底应该在“供给侧结构性改革”中扮演何种角色、应在哪些议题上着力等重要问题。 02 加强对美国破产法系统的内部研究 其次，我们有必要加强对美国破产法系统中各个行动者及其互动关系的研究——尤其不应仅仅因为中国破产法的现实样态而在制度设计与改进上忽略了本应享有重要地位的行动者的位置。再举例，大概因为早早给美国破产法贴上了“债务人友好型”的标签，我们对美国破产法功能的想象往往集中在债务人如何利用破产法摆脱困境——这令我们极易忽视美国破产法对债权人有效参与破产程序的鼓励政策与保障措施。其次，对美国企业重整中“DIP”制度的别样关注，也容易让我们忽视对本身对企业经营失败负有责任的经营者或控制人的监督问题，由此忘却美国破产法在必要情况下引入外部监督人监督重整进程的制度设计。 再次，对联邦破产托管人 (US Trustee) 项目的发达史与其在破产程序中职能的揭示与剖析，也会帮助我们在诸如“设立破产管理局”等议题上展开更有效率的探讨。此外，如果能充分理解围绕美国破产法官地位与职权范围的争论，我们或许也能在妥善解决破产程序与破产衍生诉讼问题中程序性难题上找到有益的思路。 03 了解美国立法、司法机关的整体立场与思路 最后，我们应该通过研读美国破产法法案原文、研究其经典判例并追踪破产立法与司法动态，充分了解美国立法机关与司法机关在破产法基础理论问题上的基本立场与革新思路。由此为我们厘定中国破产法的基本理论问题提供比较法上的可靠材料。 以担保债权在破产程序中的地位与受偿待遇为例：我们到底是要在总体上坚持以担保物权理论为基础的“别除权”模式，承认担保债权人就约定（获得担保）债权总额行使权利，还是考虑借鉴美国破产法通过担保物定价来确定享受担保债权地位的债权数额的模式？此外，如果要在重整程序中加强对债权人的保护，我们到底是应该对担保债权施以彻底的“隔离性”保护（允许担保债权不受破产程序影响），还是应该考虑借鉴美国破产法上的 “充分保护”制度，充分保障参与破产程序的担保债权人的利益（尤其是债权利息与担保物贬值风险）损失？ 固然，很多复杂而重大的问题，恐怕一时无法在理论层面获得完满而毫无分歧的解决方案；最终的立法对策，也往往要在考量整个私法秩序与司法条件之后权衡做出。
研习美国破产法的事业，才刚刚开了个头。 作者简介 |
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