案例 | 工资按月发放，还能认定非全日制劳动关系吗？

 案情简介

申请人：蔡某

被申请人：某剧院

2011年1月1日，申请人经人介绍至被申请人处工作，双方未签订劳动合同。申请人的工作岗位为保洁，主要工作内容为在早8时30分之前完成被申请人单位办公区域的保洁工作，每周出勤时间为周一至周五，每天工作时间在早6时至8时30分之间，具体工作时长不固定，完成保洁工作后即可离开，被申请人未给申请人安排固定的办公场所，申请人也不需要在被申请人处坐班。被申请人不对申请人记录考勤，每月按照固定工资标准通过银行打卡的方式支付申请人工资，自2012年9月起，申请人的工资调整为1500元/月。

为了规范单位管理，2015年10月20日，被申请人决定取消单位的非全日制用工，并于当日通知申请人停止工作，双方劳动关系终止。申请人认为双方自2011年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系，被申请人单方通知申请人解除劳动合同，属于违法解除，应当支付赔偿金。被申请人主张双方建立非全日制用工关系，可以随时终止用工，不需要支付赔偿金。双方协商未果，申请人遂提起仲裁申请。

仲裁请求

1

确认双方自2011年1月1日至2015年10月20日期间存在无固定期限劳动合同关系；

2

支付2011年2月1日至2011年12月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额12100元；

3

支付2011年度至2015年度年休假工资16552元；

4

支付违法解除劳动合同赔偿金16000元。

处理结果

驳回申请人的仲裁请求。

争议焦点

双方之间能否认定非全日制劳动关系？

案情评析

本案事实比较清楚，申请人的工作时间为每天早6时至8时30分之间，每周工作五天，但工资按月发放。对于此种工作时间明显符合小时工特征，但工资支付周期不符合非全日制用工关于结算周期不得超过十五日规定的用工关系，能否认定为非全日制劳动关系，存在以下两种不同观点：

一种观点认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条及第七十二条的规定，建立非全日制劳动关系必须满足两个条件，一是?劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时?，?二是工资结算支付周期不得超过十五日，只有同时满足这两个条件才能认定双方建立非全日制劳动关系，因此只要用人单位按月支付工资，就不能认定双方建立非全日制劳动关系。

另一种观点认为，非全日制用工的典型特征在于劳动者的工作时间，即《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；而该法第七十二条规定的工资结算支付周期只是非全日制用工的一种表现形式，并非认定非全日制用工的必要条件，用人单位未按照上述规定支付工资，劳动者可以要求用人单位依法支付，但不影响双方之间建立非全日制劳动关系。

在本案处理上，仲裁委采纳了第二种观点。

从《中华人民共和国劳动合同法》第五章第三节第六十八条至第七十二条关于非全日制用工的规定可以看出，非全日制用工作为突破传统全日制用工的一种灵活用工形式，与全日制用工相比有很多不同点，除了核心的工作时间不同外，还有如不需要签订劳动合同、不得约定试用期、可以随时终止用工且不需要支付经济补偿等，这些都属于非全日制用工的表现特征，同这些特征相同，非全日制用工关于劳动报酬结算支付周期不得超过十五日的规定，也是非全日制用工区别于全日制用工的表现特征，用人单位应当遵守法律明确规定的工资支付周期，但如果用人单位未遵守，也只能说明用人单位的行为违反法律规定，而不能改变双方建立非全日制劳动关系的本质属性。

本案中申请人在岗期间每日工作时间不超过两个半小时，每周工作五天，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的非全日制工作时间，具有明显的非全日制用工特征。虽然被申请人按月为申请人发放工资，不符合法律规定，但应认定属于被申请人拖延支付申请人工资，不能以此倒推双方存在全日制劳动关系。因此，本委认定2011年1月1日至2015年10月20日期间申请人与被申请人存在非全日制劳动关系。因非全日制用工，可以订立口头协议，任何一方可随时终止用工，故申请人主张的二倍工资差额以及赔偿金均无法律依据，本委不予支持。

依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条及第四条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定，而《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》（人社厅?函〔2009〕149? 号)第二条中明确了“累计工作时间”是指，包括职工在机关、团体、企业、事业单位，民办非企业单位，有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。因此，可以认定带薪年休假制度适用于全日制用工劳动者，申请人属于非全日用工劳动者，不符合享受带薪年休假的条件，对申请人关于支付年休假工资的请求，仲裁委亦不予支持。

启示思考

关于非全日用工的工资支付，在《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）中，规定了非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。《中华人民共和国劳动合同法》施行后，其中的第五章第三节中对非全日制用工工资支付周期作了新的明确规定，即支付周期最长不超过十五日，这也常被作为辨别全日制用工与非全日制用工的两个方面之一。

但我们应该看到，非全日制用工的最大特点仍是不能按标准工作时间提供劳动，因此导致在劳动报酬的计算和支付周期上有别于全日制用工关系，其目的是为了更好地保障非全日制劳动者的收入。

本案中被申请人支付工资的周期确实不符合非全日制用工的相关规定，但申请人每日工作时长固定不超过两个半小时，综合考虑申请人的劳动时间、劳动条件、劳动强度等方面与全日制劳动者之间的差异，我们认为不能机械地仅凭工资支付周期即认定双方为全日制用工关系，这也不应当是立法本意。关于工资支付周期超过十五日，应视为被申请人拖延支付工资，申请人可依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，依法向劳动行政部门主张权利。