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文章来源： 中国法院2015年度案例 作者/单位： 北京市丰台区人民法院 张立建 防卫过当的造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上 ——房某故意伤害案 【案件基本信息】 1．裁判书字号 北京市丰台区人民法院(2013)丰刑初字第1024号刑事判决书 2．案由：故意伤害罪
【基本案情】 2012年4月5日14时许，被告人房某在北京市丰台区木樨园博海通讯市场欲以人民币3500元的价格向倪某(另案处理)、王某(已判刑)出售一台苹果ipad 2电脑时，王某、倪某强迫房某以人民币1000元的价格出售该电脑，在遭到房某拒绝后，王某、倪某拒不归还房某的苹果ipad 2电脑，以暴力手段强迫房某进行交易，后被告人房某持随身携带的折叠刀将倪某胸部扎伤，致倪某左胸开放性损伤，经法医鉴定为重伤。公诉机关认为，被告人房某无视国家法律，持刀故意伤害他人身体，致一人重伤，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。 辩护人认为，被告人房某的行为属于防卫过当；房某的行为构成自首；房某积极进行民事赔偿，与倪某达成刑事和解；房某平时表现一贯良好，作风正派；被害人倪某在本案中有过错，对自身的重伤结果也有过错；请求对房某定罪不处罚。
【案件焦点】 应当以什么标准认定防卫过当的情形。
【法院裁判要旨】 北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人房某在买卖个人物品过程中遭遇被害人倪某等人强迫交易，被告人房某为使自己的财产权利不受侵害，而采取了制止不法侵害的行为，但其行为造成被害人倪某重伤的后果，明显超过必要的限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，故其行为构成故意伤害罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人房某犯故意伤害罪的事实清楚、证据充分，罪名成立。被害人及辩护人的意见本院予以采纳。鉴于被告人房某的行为属于防卫过当在案发后，主动让他人报警，并在现场等待，被抓获后如实供述犯罪事实，系自首，且积极赔偿被害人的经济损失已取得被害人的谅解，并同被害人达成和解协议，综上，本院对被告人房某予以免除处罚。根据被告人房某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条的规定，判决如下： 被告人房某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
【法官后语】 《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”与1979年的旧《刑法》相比，该款多了限定词。“明显”、“重大”，删除了“不应有”，意在扩张防卫过当的限度，鼓励公民更好地行使防卫权，具有积极意义，但该项规定仍为抽象的原则性规定，在司法实务中缺少量化的统一标准，造成了司法实务中对防卫过当的界定上存在困惑，乃至引发罪与非罪的争议。 对此，笔者认为，在具体的司法实务工作中，应该分两个层次来解决这个问题。?第一层次，依照刑法学界的通说即必要说，结合考虑不法侵害的性质、强度、紧迫性、防卫人本身的特殊情况、所保护权益的大小以及防卫时的所处环境等，来查明防卫人的行为是否为制止不法侵害所必须；第二层次，从立法本意出发，从宽判断防卫行为是否明显超过为制止不法侵害所必需的限度造成了重大损害，只有明显超过必要限度，只有造成重大损害，才能认为属于防卫过当。这里所谓的“重大损害”就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的损害而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。理由是： 第一，从法律规定上看。现行《刑法》第二十条第二款明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。在界定“明显超过”的标准时应该尽量排除主观认定的随意性，而应直接按照现有法律的标准予以评价。司法实务中，人体损伤程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。结合新旧《刑法》对防卫过当的区别规定，旧《刑法》规定的是不能“超过”必要限度，而新《刑法》规定的是“明显超过”必要的限度。因此，依照下列情况掌握“明显超过”是比较适宜的，即如果不法侵害只有造成的是轻微伤的可能性，防卫行为造成轻伤的损害后果可以认定为“超过”，依照《刑法》的规定已经构成正当防卫，但是损害结果是重伤的，应认定为“明显超过”。依此，如果不法侵害有造成轻伤的可能性，那么正当防卫造成“重伤”的损害后果可以认定为“超过”，造成不法侵害人肢体残废或者死亡的损害后果则应认定为“明显超过”；如果不发侵害时正在进行的行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，就是《刑法》第二十条第三款规定的无限防卫了。 第二，从侵犯的客体上看。我国《刑法》第二百三十四条规定的故意伤害罪是以造成被害人轻伤的损害后果作为构成刑事犯罪的认定起点，同时第二百三十五条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤的损害后果作为刑事犯罪的认定标准。两者相比不难看出，对于故意犯罪行为，我国《刑法》采取的是相对较低的入罪标准以彰显对社会危害性较大的犯罪行为的惩戒力度，而对于过失犯罪则采取了较为宽泛的入罪标准。不仅如此结合《刑事诉讼法》第十五条的规定，故意伤害致人轻伤的犯罪行为也不一定必然会受到刑法的制裁。对于一般的伤害案件，《刑事诉讼法》也规定了被害人可以提起自诉，而对于自诉案件，《刑事诉讼法》第二百七十二条也明确规定了人民法院可以进行调解，也就是说造成被害人轻伤损害后果的伤害案件如果取得被害人的谅解，也是可以不追究刑事责任的。由此可以看出，只有伤害行为造成重伤的损害后果，我国《刑法》才规定必须追究刑事责任。因此，作为正当防卫过程中造成“明显超过必要限度的重大损害”而构成犯罪的认定标准就应当体现出这一损害结果的“明显”性和“重大”性。如果以轻伤作为认定标准就难以体现防卫过当和故意伤害行为的立法区别，有悖于对正当防卫的立法精神。 第三，从防卫过当的主观方面看。同一般的刑事犯罪构成相同，防卫过当构成犯罪的，主观方面也包括过失犯罪和故意犯罪两种。正当防卫明显超过必要的限度构成犯罪的，如果防卫人的主观方面是过失，而且大部分情况下此种犯罪都为过失犯罪，防卫人要么是因为疏忽大意而没有预见到犯罪结果的发生，要么是因为虽然预见到了犯罪结果可能发生，但是因为轻信能够避免而导致犯罪结果的发生。我国《刑法》关于过失犯罪是以造成重伤害以上的损害后果才追究刑事责任的，以重伤作为“超过必要限度重大损害”的量刑起点正好与我国刑法规定的犯罪构成相一致；当然，防卫过当构成犯罪的主观方面也包含明知损害后果可能发生，而放任这种结果发生的间接故意，在此种情况下构成的犯罪行为理应属于故意犯罪。那么能否将此种情况下的“超过必要限度的重大损失”同故意伤害罪的认定标准统一为轻伤害呢?答案应当是否定的。因为我国《刑法》二百三十四条第一欺规定的故意伤害致人轻伤的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。此外如上所述，我国《刑事诉讼法》将此为伤害行为认定为轻微刑事案件，并且可以通过调解的方式解决。因此无论是在刑罚的规定上，还是从案件的具体处理方式上看此类案件的损害后果都无法称得上“重大损害”，也就是说，即使在防卫过当构成故意犯罪的情况下，对其科以刑罚的良性起点也应当是重伤害的损害后果。 综上所述，将“重伤”的损害后果作为“明显超过必要限度”造成的“重大损害”的认定标准，即符合我国现行刑事类法律规定的内在逻辑，也符合我国刑法规定正当防卫行为以鼓励公民大胆同不法侵害进行斗争的立法精神。
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