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“刑事罗言”由上海高院刑二庭审判长罗开卷博士担纲栏目主持。本栏目将陆续推出经过罗法官精心筛选的刑事审判干货总结，前沿动态，案例解读，以及由罗法官推介的上海法院刑事法官撰写的实务文章。期望借此栏目推进刑事审判实务经验的总结与梳理，达成知识管理，推动刑事实务问题的研究和探索。 详解烟草犯罪之定罪量刑 作者 | 罗开卷 上海高院刑二庭法官 开 卷 有 言 实践中，非法生产、销售假冒伪劣烟草犯罪比较常见，主要涉及生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、非法经营罪等罪名。由于烟草犯罪有时牵涉到几个不同罪名的竞合，加上大多数烟草犯罪属于未遂形态，司法机关对存在竞合情况的如何定罪，对于未遂的情况如何量刑尤其是罚金刑的适用等，存在不统一现象。对此，结合刑法理论、刑法规定及相关司法规范性文件，对烟草犯罪法律适用中的突出问题进行解析，以期统一烟草犯罪的法律适用。 温馨提示：文中图片戳开可查看原图 【问题一】 非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪未遂的如何确定量刑档次？ 笔者认为，在非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪或者销售非法制造的注册商标标识罪的情形下，存在未遂形态。具体而言：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；销售明知是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上或者尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在3万件以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。 未遂数额是既遂数额3倍的标准仅适用于确定罪与非罪，在确定其他量刑档次时应适用与既遂数额相一致的标准。因为对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，没有必要在其他量刑档次上再次确定高于既遂的数额标准，否则就会出现重复评价，产生轻纵犯罪的负效应。  【问题二】 非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪部分既遂部分未遂的如何适用法律？ 笔者认为： 第一，当既遂部分与未遂部分均未达到各自的入罪数额标准，但既遂数额与未遂数额累计后达到未遂入罪数额标准的，累计既遂数额与未遂数额就轻认定即以生产、销售伪劣产品罪（未遂）、销售假冒注册商标的商品罪（未遂）或者销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。对于销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满2万件，但与尚未销售标识数量合计在6万件以上的；或者部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满1万件，但与尚未销售标识数量合计在3万件以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。 第二，当既遂部分和未遂部分均构成犯罪且分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 第三，如果既遂部分和未遂部分均构成犯罪且社会危害性相当，无法确定较重的处罚的，则一般根据既遂行为吸收未遂行为的处罚原则，将既遂部分所达到的法定刑幅度视为较重的处罚，而将未遂部分作为酌情从重处罚情节考虑。 【问题三】 非法经营烟草专卖品犯罪是否存在未遂形态？ 笔者认为，在非法经营烟草专卖品犯罪构成非法经营罪的场合，不存在未遂形态。在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪，而且为既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。此外，从非法经营罪的追诉标准来看，“非法经营数额”、“违法所得数额”都是本罪的追诉标准之一。在已经销售的场合，存在违法所得数额。在尚未销售的场合，尽管没有违法所得数额，但非法经营数额是客观存在的。非法经营数额能够全面而客观地反映出非法经营行为的规模，以及与此相应的扰乱市场秩序的严重程度。因此，对于尚未销售但具有生产、运输、储存等非法经营行为的，虽然没有违法所得数额，但存在非法经营数额，对于非法经营数额达到“情节严重”标准的，成立非法经营罪的既遂。 【问题四】 非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数如何确定？ 笔者认为，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。关于非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数确定，具体包括以下几个方面： 第一，非法生产、销售伪劣烟草专卖品，同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的，两罪之间系想象竞合犯，应从一重处； 第二，非法生产、销售假冒烟草专卖品，同时构成假冒注册商标罪和非法经营罪或者销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的，假冒注册商标罪与非法经营罪之间系牵连犯，销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间系想象竞合犯，都应从一重处； 第三，非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，同时构成假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，或者销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的，假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪与非法经营罪之间系牵连犯，而生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪之间系想象竞合犯，销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间以及销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪之间均系想象竞合犯，都应从一重处。 【问题五】 有证销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪的罪数如何确定？ 笔者认为，尽管具有烟草专卖许可证销售假冒伪劣烟草专卖品的行为不构成非法经营罪，但销售假冒伪劣烟草专卖品的犯罪行为可能构成销售伪劣产品罪或者侵犯商标权犯罪。具体为：销售伪劣烟草专卖品，销售金额5万元以上或者未销售货值金额15万元以上或者销售金额未满5万元但与未销售货值金额累计在15万元以上的，构成销售伪劣产品罪；销售明知是假冒他人烟草注册商标的烟草专卖品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。因此，具有烟草专卖许可证而销售假冒伪劣烟草专卖品的行为可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。在同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的场合成立想象竞合犯，应从一重处。 【问题六】 非法生产、销售合格烟草专卖品和非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品并存时的罪数如何确定？ 笔者认为，对非法生产、销售合格烟草专卖品和非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品并存时的案件，应认定行为人实施了两个独立的行为。对这两个独立的行为是否构成犯罪、以一罪处理还是数罪并罚，需要具体分析。 第一，非法生产、销售合格烟草专卖品不构成犯罪而非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品构成犯罪的，如果非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品行为不以非法经营罪定罪的，将非法生产、销售合格烟草专卖品作为从重量刑情节考虑，如果以非法经营罪论处的，则应累计两种行为的数额以非法经营罪定罪处罚； 第二，非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经营罪、非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品不构成犯罪的，累计两种行为的数额以非法经营罪定罪处罚； 第三，非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经营罪、非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品也构成犯罪的，如果非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品行为也以非法经营罪定罪的，累计两种行为的数额以非法经营罪定罪处罚，否则，以非法经营罪与他罪并罚； 第四，非法生产、销售合格烟草专卖品和非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品均不构成犯罪，但累计两种行为的数额后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。  【问题七】 烟草犯罪的共犯如何认定与处罚？ 笔者认为，明知他人实施烟草犯罪而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。对于烟草犯罪的共犯认定，必须坚持主客观相统一原则。如果行为人主观上不明知，即使为烟草犯罪者提供了帮助或者便利条件，也不能以共犯追究刑事责任。一般认为，“明知”是指行为人知道或者应当知道的情形。 对于烟草犯罪共犯的处罚，一般首先应根据各共犯人在共同犯罪中的地位和作用区分主从犯。如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，不区分主从犯。在司法实践中，往往存在查获行为人为他人运输假冒伪劣卷烟而无法查明发货人、接货人等共犯人情况的案件。对此类案件的处理，一是必须查明行为人在运输假冒伪劣卷烟之前或者之中是否明知所运输的货物为假冒伪劣卷烟，对于仅仅是为了获取合理运输费用而不明知货物为假冒伪劣卷烟的，不作为犯罪处理。二是无法查明发货人、接货人等共犯人的情况，行为人明知是假冒伪劣卷烟而为他人提供运输，货值金额15万元以上的，构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合，应依照处罚较重的规定定罪处罚。三是应查明假冒伪劣卷烟运输者在共同犯罪中的地位和作用，从而判处刑罚。对于仅仅是为了获取与合理运输费用相差不大的费用而运输假冒伪劣卷烟的，一般属于从犯，应综合案件情况从宽处理。如果行为人不仅提供了运输等帮助行为，而且还在整个烟草犯罪活动中积极策划、组织，或者在犯罪活动起着主要作用的，就不能以从犯论处。 【问题八】 烟草犯罪的罚金刑如何适用？ 笔者认为，在涉烟犯罪的生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪中，一方面除了部分需要判处没收财产外，其余都必须判处罚金；另一方面生产、销售伪劣产品罪的罚金以销售金额为比例的基数、非法经营罪以违法所得为比例的基数。而涉烟知识产权犯罪只规定必须判处罚金，如何决定罚金的数额？应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。 对生产、销售伪劣产品罪（未遂）和非法经营罪（没有违法所得、难以查清违法所得）的罚金适用应注意以下问题： 第一，不能因为没有销售金额或者没有违法所得、难以查清违法所得而不予判处罚金或者象征性地判处罚金。根据司法解释规定，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于500元。 第二，在具体决定罚金数额时，主要应综合考虑犯罪分子的犯罪情节如货值金额、非法经营数额的大小、预期可得的利润以及缴纳罚金的能力，依法判处适当数额的罚金，一般以判处1000元以上10万元以下的罚金较为合适。对于只领取工资的共同犯罪中的从犯，一般应以个人的实际违法所得数额作为判处罚金的基数，并以1倍至5倍为限度。 第三，在同等条件下，对没有销售金额或者没有违法所得的犯罪案件，社会危害性相对要小，在决定罚金数额时一般应低于有销售金额、有违法所得的犯罪案件，以体现罪责刑相统一原则。对于一人犯数罪被分别判处罚金的，应当采用相加原则实行并罚，执行总和罚金数额；如果被分别判处罚金和没收财产的，应当分别执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。 本期编辑 | 于舒 关注庭前独角兽 |
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