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江苏省优秀律师事务所  作者：刘建华律师 江苏义行律师事务所 PPP项目中心  随着PPP项目的快速推进，PPP项目实施流程中的一些不规范现象也层出不穷。作为一名PPP专项法律服务律师，在参与PPP项目法律服务过程中，我们发现PPP项目合同的审核和修订程序中存在着较多的不合规不合法之处，而在实操中，政府方往往对此又不够重视。下面，笔者将对相关法律法规及财政部规范性文件中关于PPP项目合同的审核和修订的规定做一简单梳理，以期更好地实现PPP项目合同对PPP项目全生命周期顺利实施进行重要保障这一目的。 一、项目采购阶段PPP项目合同的修定和审核 1、采购文件发售过程中项目合同的澄清或修改
PPP项目无论是采用公开招标方式还是竞争性磋商或竞争性谈判的采购方式进行采购，在采购文件（或磋商文件、谈判文件）的发售过程中，按照相关法律法规及财政部规范性文件的规定，项目实施机构是可以对采购文件进行必要的澄清或修改的。而PPP项目合同作为项目实施机构和最终选定的社会资本所要签署的合同文本正是采购文件的重要内容之一，由此，项目实施机构显然可以对PPP项目合同中的条款进行澄清或修改。但因为实施方案在采购前已经过本级政府的审核，实施方案中的PPP项目交易结构、风险分配机制、各方商业计划和利益将最终落实PPP项目合同中，所以此时的修改不应背离项目实施方案的核心内容。并且还应注意的是澄清或修改可能影响响应文件的编制的，如采用公开招标方式，应在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有收受招标文件的社会资本；如采用竞争性磋商采购方式，应在提交首次响应文件截止时间至少5日前书面形式通知所有获取磋商文件的社会资本；而如采用竞争性谈判采购方式的，应在提交首次响应文件截止之日3个工作日前，以书面形式通知所有接收谈判文件的社会资本。
2、采购谈判过程中项目合同的内容变更 财金【2014】113号《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（下称113号文）、财库【2014】215号《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法 》（下称215号文）中均规定，采购结果确认谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判。 而按照财库【2014】214号《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（下称214号文）及财政部第74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》（下称74号令）中的相关规定，在竞争性磋商采购方式的磋商和竞争性谈判采购方式的谈判过程中，磋商小组和谈判小组可以根据磋商文件（谈判文件）和磋商情况（谈判情况）实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款，但不得变动磋商文件（谈判文件）中的其他内容。而且实质性变动的内容，须经采购人代表确认。 综上可以看出，在社会资本最终确定前，项目实施机构和候选的社会资本是可以对PPP项目合同进行变更的，但笔者在此想强调以下三个问题： 首先，公开招标方式和竞争性磋商、竞争性谈判采购方式对于PPP项目合同中可变更内容是有区别的，其区别就在于变更的内容是否涉及合同的实质性条款。然而对何为项目合同的实质性条款，无论是《政府采购法》和《招标投标法》及其实施条例，还是财政部相关规范性文件，对此都没有明确的规定。参照《合同法》第十二条、国务院第613号令《招标投标法实施条例》（下称613号令）第五十七条及财金【2014】156号《PPP项目合同指南（试行）》（下称156号文）的规定，笔者认为可以将PPP项目合同中的项目范围和期限、项目融资、项目用地、项目建设与运营维护、付费机制、项目移交、政府承诺及争议解决机制等对合作双方权利义务有重要影响的条款作为PPP项目合同的实质性条款。因实操中多以公开招标采购方式为主，故项目实施机构应特别注意，PPP项目采购的确认谈判阶段，谈判的内容不能涉及项目合同中上述条款的实质性内容，比如关于项目融资，原约定为社会资本负责融资，谈判时变更为项目公司负责融资，或者原约定为项目公司负责融资，谈判时增加社会资本要为项目公司融资进行担保的约定等，此类变更应属于实质性内容的变更，在PPP项目公开招标的确认谈判阶段是不允许的。 其次，公开招标方式和竞争性磋商、竞争性谈判采购方式对于PPP项目合同所采用的谈判方式是不同的，按照113号文和215号文规定，项目实施机构是与候选的社会资本和金融机构进行确认谈判，对于候选的社会资本数量，按照613号令第五十三条中规定：中标候选人应当不超过3个。而按照214号文和74号令的规定，竞争性磋商和竞争性谈判采购方式是与所有参与磋商或谈判的社会资本分别进行磋商或谈判，即竞争性磋商和竞争性谈判关于项目合同的谈判对象为所有参与项目采购的社会资本。需要特别指出的是，按照《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，其意味着可以进行谈判的对象为投标人，此处的投标人通常理解应为所有参与投标的社会资本。显然113号文和215号文作为规范性文件，对于谈判对象范围的规定是与上位法还是有冲突的，按照效力层级，在公开招标采购的谈判环节，只与候选的社会资本进行项目合同内容的谈判，项目实施机构还是要慎重采用。 最后，竞争性磋商和竞争性谈判采购方式中已经有了磋商和谈判的环节，那么是否还应按照113号文和215号文的规定，在推选出候选社会资本后再次进行关于PPP项目合同的确认谈判呢？笔者认为，鉴于113号文和215号文虽为PPP项目特有的操作指南和采购管理办法，但因其与上位法的部分冲突，即便是在公开招标方式中适用都有问题，更何况竞争性磋商和竞争性谈判已有了磋商和谈判的环节，没必要进行再次的确认谈判了。
3、确认谈判完成后项目合同的完善 113号文和215号文均规定：确认谈判完成后，项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录，并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本进行公示。从这条规定可以看出，在确认谈判完成后，项目实施机构要根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录的内容对原采购文件中的PPP项目合同进行修改和完善，而且还应将中选社会资本响应文件中的重要承诺和技术文件等作为PPP项目合同的附件。应注意的是，此处修改和完善后的PPP项目合同要进行再次公示也是PPP项目采购程序中特有的规定。 4、项目合同签署前项目合同的审核与批准 财金[2016]92号《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（下称92号文）中规定：采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报同级人民政府批准。此处的审核与批准程序也是PPP项目采购中所特有的程序规定，并且92号文还提出了审核的标准：合同是否发生实质性变更、付费与绩效是否挂钩、成本核算成本变动因素、补贴或收费定价的调整周期、条件和程序。需要指出的是“是否发生实质性变更”的参照标准是项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件。但92号文对于各部门审核后如发现PPP项目合同内容不符合上述审核标准的该如何处理并未做规定，按照通常的理解，此时PPP项目合同作为采购文件内容之一进行成交结果的公示已结束，而上述审核的标准中部分条款也是涉及项目合同实质性内容的，那么如允许再次修改，显然是不符合《政府采购法》和《招标投标法》等上位法关于在中标或成交通知书发出后三十日内签订政府采购合同或订立书面合同的规定的；如不允许修改，PPP项目将按照不符合92号文规定的审核标准的项目合同进行履行，又可能面临违规操作的风险，而且有可能损害政府利益以及公共利益。如何进行选择，可能还需相关政策性文件或法律法规的进一步规定。
5、项目公司签署项目合同补充协议时项目合同的修改 按照113号文和215号文的规定，如成立项目公司，项目公司可以与项目实施机构重新签署PPP项目合同或者是签署承继项目合同的补充合同。那么如签补充合同，是否可将对项目实施机构与成交社会资本所签的PPP项目合同的修改意见也作为补充合同的内容之一呢？之所以提出这样的问题，是因为在实操中很多PPP项目的项目合同是由咨询机构进行编制，政府常年法律顾问协助审核，而咨询机构服务人员没有合同编制的基础，政府常年法律顾问又没有PPP的理论功底和实操经验，导致PPP项目合同出现了较多问题，比如最简单的项目合同与补充协议、股东协议等其它合同衔接问题可能做的都不够好。 笔者参与的一个项目，在负责审查咨询机构编制的项目合同及补充协议时，就发现实施方案和项目合同中对社会资本和项目公司要承担的责任分别做了明确的规定，而补充协议中却约定项目公司全面承继原社会资本方的权利义务，那就意味着项目实施机构与成交社会资本所签的项目合同中所做的区分已不具任何意义，补充协议一旦签订，社会资本就仅对项目公司承担相应的股东责任并在出资范围内对项目公司债权债务承担责任，而不需要再继续承担对项目公司的融资进行担保等实施方案和项目合同中要求的其它责任，这无疑是将实施方案和项目合同中约定的实质性内容进行了变更，是不合规的。 二、项目执行阶段PPP项目合同的修改与审核 PPP项目合作期一般为10年到30年，即便项目采购阶段已将PPP项目合同条款进行了合法合规的约定，但因为合同期限较长，可能还是无法规避所有的风险。尤其是社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件发生变化的，需要对项目合同进行修订，按照113号文的要求，项目实施机构和社会资本或项目公司在提出修订项目合同的申请后要待政府审核同意后才能执行。但应注意的是，在项目采购前编制项目合同时，应在项目合同中约定项目执行过程中项目合同修改的条件和程序，以便后期签约双方在有修改合同的需求时有据可依。 总之，PPP项目合同是PPP项目整个合同体系的基础和核心，也是PPP项目的核心和基石。政府与社会资本的博弈全都体现在项目合同中，它是各参与方主张权利、履行义务的根本依据。笔者建议，PPP项目合同甚或合同体系中的其它合同应交由PPP专业律师来进行编制，相关政策性文件在出台时也应该尽可能将律师、咨询机构等相关参与机构的职责予以明确，以避免项目合同在采购阶段要进行不必要的反复修改和签订后还问题重重的乱象。 编辑：郑程程
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