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最近，有人咨询我有关股权代持问题，整个过程交流下来，让其最为担心的是如何确保股权代持安全。当然，我也直接问他，为何不直接持有股权呢，他说他想投资某行业，希望调整投资安排。至于他的目的，我先不做评论，现实中，股权代持因其隐蔽性、灵活性等特点，正成为越来越多投资人选择的方式。但这种变通安排，也面临着合法性、安全性等根本问题，限于篇幅，本文择重略谈几点，仅供交流学习。 关于股权代持协议的效力问题，我国《公司法解释（三）》第25条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”，从该条文，不难看出，我国法律原则上认可股权代持协议的法律效力，但前提是不存在合同法第52条规定的无效情形，特别是以合法形式掩盖非法目的，例如，公务员通过股权代持经商、外商投资者通过股权代持涉足禁入行业、投资者通过股权代持对目标公司进行投资等。 为防范此类风险的产生，不妨通过签订借款协议，实际股东借钱给名义股东，名义股东设立实际股东想成立的公司，名义股东名下的股份质押给实际股东，名义股东的股东权益由实际股东享有，但给名义股东适当报酬。 股权代持通常是存在于熟人之间，至少前期是值得信任的伙伴，但在利益诱惑面前，名义股东可能会违反股权代持协议约定，侵害实际股东的股东利益。通过笔者先前遇到的案例，名义股东要么不向实际股东上交投资收益，要么在公司重大决策事项上未经实际股东同意滥用股东权利，更为严重的是，名义股东由于自身债务问题私下将股权转让、质押等擅自处分股权，这无疑将给实际股东带来毁灭性的打击。自然，确保实际股东的股东权益不受恶意侵害，是每个律师服务客户时必须注意的关键点之一。 为防范前述风险的产生，不妨通过设置股东权利行使方式（例如委托实际股东行使股东权利）、剥夺名义股东的财产权、对名义股东损害实际股东利益的情况约定高额违约金，有条件的可以进行公证。 现实中，实际股东仅凭股权代持协议向公司主张股东权利的例子时有发生，这样做，显然是将股权代持协议上所反映的投资权益与公司股东权益混为一体。因为，根据《公司法解释（三）》第25条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”，实际股东只有通过其他股东过半数同意，完成变更登记等手续后，才能成为公司股东，享有股东权利。 为防范此类风险的产生，实际股东可以向公司及其他股东披露股权代持协议，通过协商沟通，要求其他股东过半数同意，争取提前获得股权转让及放弃优先购买权等声明。 在股权代持的现实环境下，作为登记股东，名义股东直接持有的公司股份自然会被第三人视为其股东财产。如果该名义股东与第三人（债权人）存有债权债务关系，并且被诉至法院，一旦获得生效判决，该名义股东所代持的股份极有可能被强制执行。此时，实际股东能否以实际出资人为由对抗第三人的执行请求，甚至提出执行异议，对于实际股东而言，存在较大风险考验。 为防范此类风险，不妨采取信托方式实现股权代持、协议约定排除名义股东的财产权利、要求名义股东将其名下的股份质押给实际股东等措施。 |
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