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文/黄斌 江西求正沃德律师事务所
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通常认为，在商标近似侵权诉讼中需要满足三个要件：
一、判定被诉商标是否属于商标性使用； 二、对商标近似进行判定； 三、对混淆可能性或淡化可能性判定，以确定商标侵权是否成立。
因此，商标近似判定在商标侵权案件中起着至关重要的作用。然而，由于商标近似判定涉及众多不确定的文字，如“易使”、“相关公众”和“一般注意力”等，同时由于混淆可能性具有一定的主观意志性，导致在司法实践中经常引发对“商标近似”判定标准的困惑，为此有必要对“商标近似”判定要点进行梳理。
一、“商标近似”判定的原则
商标近似判定存在三项原则：
（1）以相关公众的一般注意力为标准； （2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； （3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
这三项原则，相辅相成，不能单独使用。
二、“商标近似”判定的步骤
（一）确定“商标近似”判定的主体
“商标近似”判定的主体为“相关公众”，该“相关公众”是指具有普通智力、注意力及接受能力的人。在确定相关公众时，应当考虑商品性质、种类、价格等因素对其范围及其注意程度的影响。“一般注意力标准”是指对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准。
（二）商标近似度判定
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似、立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标或者颜色组合近似。
商标主要可以分为三类：纯文字商标，包括汉字、数字、拼音、外文字母及其组合；纯图形商标，包括图形、色彩及其组合；图形文字组合商标，文字与图形的组合。不同类商标的近似判定标准多有不同：
1、纯文字商标近似的判定标准。
判断文字商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，将文字商标整体进行比对并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等方面因素。属于下列情形之一的，可以认定为近似商标：
（1）字形近似的；
（2）字形不同但读音、含义相同的；
（3）文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义的；
（4）由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的；或者虽然排列顺序不同但发音近似、字形近似的；
（5）由外文字母组成的无含义商标，部分字母相同且排列顺序相同，或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似的；
2、纯图形商标近似的判定标准
判断图形商标是否近似应当以注册商标与被控侵权商标外观是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，外观的比对应从图形的构图、设计方面进行。
注册商标与被控侵权商标虽有不同之处，但给相关公众的整体印象基本一致的；或者两图形较小，相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的，只要两图形整体外观近似，即可认定为近似商标。如果两图形构图、设计近似，即使颜色或者反映的事物不同，也应当认定为近似商标；相反，如果两图形反映的是同一事物，但构图、设计均不同的，则不应认定为近似商标。
3、图形文字组合商标近似的判定标准
图形文字组合商标有下列情形之一，足以造成相关公众混淆、误认的，可以认定为近似商标：
（1）商标整体近似的；
（2）商标文字相同或者近似的；
（3）商标文字不同，但图形相同或者近似的；
（4）将组合商标在不同部位使用的，将各个标志分别进行比对，比对时应考虑各部分标志的使用部位、相关公众对其注意程度以及是否认为是商标的使用等情况。如果作为商标使用的标志是组合商标的主要部分，相关公众对组合商标的整体印象主要来源于该标志，这种使用足以造成相关公众混淆、误认的，应认定两者近似；否则不宜认定为近似。
4、商标比对的方法
商标的主要部分影响相关公众对商标的整体印象，因此在判断商标是否近似时应当以整体比对方法为主，并辅之以主要部分对比方法。注册商标中有放弃专用权的部分的，在比对时仍应当用包括放弃专用权的部分在内的注册商标整体进行比对。当然，上述比对均应当应当在比对对象隔离的状态下分别进行。
（三）商品和服务类别近似的判定
《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但不是判断类似的唯一参考标准。判断商品与服务是否类似应考虑下列因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，即在商品和服务中使用相同或者近似商标，是否足以造成相关公众的混淆、误认。
（四）注册商标知名度的引入
在商标近似判定中需充分考虑注册商标知名度的因素，注册商标知名度大小决定了商标权保护范围的大小。注册商标知名度越高，被诉商标也更容易产生来源混淆、关联关系混淆及淡化可能性。
三、对混淆可能性或淡化可能性判定
近似有可能导致混淆，但不是必然产生混淆。如果注册商标与被诉商标虽然近似，但由于历史的原因该两商标长期共存，消费者可以分辨，则不构成商标近似侵权。
编排/李玉莹 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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