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作者丨许建添（上海申骏律师事务所合伙人） 邮箱丨xujiantian@sunjunlaw.com 微信丨xujiantian 相关文章： 实现担保物权案件系列问题之一：银行申请实现担保物权应注意是否具有“实质性争议” 实现担保物权案件系列问题之二：办理了具强公证的抵押合同能否申请实现担保物权 实现担保物权案件系列问题之三：合同约定仲裁，担保物权人能否直接申请实现担保物权？ 实现担保物权案件系列问题之四：具有强制执行效力公证与申请实现担保物权之比较 实现担保物权案件系列问题之五：申请实现担保物权能否中断诉讼时效 2013年1月1日正式实施的《民事诉讼法》首次规定以特别程序作为实现担保物权的新途径。最高人民法院于2015年1月30日公布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称“《民诉法解释》”），对实现担保物权特别程序进行了细化。其中，《民诉法解释》第三百六十八条规定，人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。但是《民诉法解释》没有进一步明确，当通过正常途径无法向被申请人送达时人民法院能否采用公告方式送达。笔者经过检索网上公开数据发现，实践中存在完全相反的两种做法。一方面，许多法院比照普通程序向被申请人送达实现担保物权申请书、听证通知或开庭通知、权利义务告知书等材料。另一方面，许多法院对于被申请人下落不明的，并不采用公告方式向被申请人送达申请书副本或听证通知书，而是直接裁定驳回。 一、实现担保物权程序公告送达情况 本文所统计的实现担保物权公告均来源于中国法院网公告查询网站（http://www.chinacourt.org/fygg/）。笔者以“实现担保物权”为关键词检索，将6个月内与实现担保物权有关的法院公告下载存档。由于网站设置了只能查询6个月以内的公告，因此笔者在近一年来多次登录中国法院网查询并下载公告，公告期间自2016年5月11日至2017年3月9日。 有部分公告的内容是执行通知书、评估报告等内容，执行依据虽然是法院作出的实现担保物权裁定，但因为案件在强制执行阶段，无法体现法院是否曾经在审理案件时采取了公告送达方式，对这部分公告予以剔除。剔除后，剩下的公告共计110份，有些送达的文件是实现担保物权裁定书，共计45份；有些送达的是实现担保物权申请书的副本、开庭通知等，共计65份。在65份公告中，公告的发布法院遍布湖南等18个省市（见表一）。 本文所统计驳回当事人申请实现担保物权的裁定来源于威科先行法律信息库。所选案例均符合以下条件：一是案件起因是当事人依据《民事诉讼法》第一百九十六条向法院申请实现担保物权；二是被申请人下落不明，无法直接送达或邮寄送达；三是被申请人下落不明，法院认为实现担保物权程序不适用公告，故裁定驳回申请人的申请。 首先，检索时设置条件如下：关键词为“下落不明 实现担保物权”，搜索范围为全文，法院级别为基层人民法院，文书类型为裁定书。以此条件检索出304份裁定书。为确保有足够的案例，检索未限定裁定作出的起始时间，即检索对象包括截止至2017年3月9日所有已经公布的裁定。 其次，再输入“驳回”关键词，在结果中进行第二次检索，共搜得136份裁定书。 再次，导出案例EXCEL表格，删除其中案号为“执”字号（表明是执行阶段的裁定）案例，并逐份阅读裁定书，删除因数据库录入有误的裁定或判决书，剩余裁定书126份，作出裁定的法院分布在22个省市（见表二）。 （一）实现担保物权案件是否适用公告送达，各法院操作不一致 从已经检索的公告、案例可见，对于实现担保物权程序能否采用公告方式向被申请人进行送达，全国范围内各法院司法实践存在较大分歧。甚至，在同省之间的法院都存在分歧，比如在表一和表二中，重合的省市多达11个（具体数量详见表三）。 在18个曾使用公告送达的省市中，仅北京市、贵州省、海南省、山西省、云南省5个省市未检索到因被申请人下落不明而裁定驳回的案例，即目前通过公开的数据，这5个省市能且仅能检索到公告。同样，由于数据样本不全面，加上多达11个省市内各法院对于实现担保物权案件是否适用公告送达存在冲突意见，因此不排除前述5个省市将来也会出现冲突案例。 （三）被申请人下落不明，法院裁定驳回的省市 经比较，仅有广西壮族自治区、江苏省、江西省、宁夏回族自治区、青海省、四川省、天津市、重庆市等8个省市的法院在审理实现担保物权特别程序案件中没有通过公告向被申请人进行送达。但是，由于笔者检索人民法院报公告的期间仅限于2016年5月11日至2017年3月9日这段时间，因此仅依据所检索到的有限案例、公告并不能表明这8个省市就一定未曾适用公告送达。不过，可以肯定的是重庆不适用公告送达。 重庆市高级人民法院发布的《关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》【渝高法〔2015〕164号】第7条针对“实现担保物权案件是否适用公告送达？”进行解答时明确：“实现担保物权案件属于非讼程序，是在当事人没有实质性争议的前提下快速实现担保物权的程序规定。在被申请人下落不明的情况下，人民法院难以判断当事人之间是否存在实质性争议。而且实现担保物权案件不能通过审判监督程序予以救济。由于公告送达系拟制送达，下落不明的当事人即使对裁定不服也难以在公告到期后十五日内依照民事诉讼法司法解释第三百七十四条的规定提出异议，其权利救济难度较大。因此，实现担保物权案件不应适用公告送达。被申请人下落不明的，人民法院应当裁定驳回申请。”因此，由于被申请人下落不明导致实现担保物权申请被裁定驳回的案例数量，重庆市最多。 （四）浙江案例情况 浙江省高级人民法院曾于2013年发布《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》，其对于“送达上述法律文书时，发现被申请人下落不明的应如何处理，能否采取公告送达？”这个问题的解答为：“法院受理实现担保物权案件后发现被申请人下落不明的，对事实清楚、债权债务关系明确、登记手续和权利凭证齐备的案件，经审查符合法律规定的，可以直接作出准予实现担保物权的裁定；但对事实和法律关系还有待于进一步查清，法官对担保物权的效力、范围等无法形成内心确信的案件，则应裁定驳回申请，并告知当事人可另行提起诉讼。以上两种情况，均不存在适用公告送达的情形。”按照该解答的要求，实现担保物权案件不适用公告送达。 但从笔者检索结果来看，浙江省海宁县人民法院于2016年8月23日在人民法院报发布公告，就申请人中国银行股份有限公司海宁支行诉被申请人胡建兵申请实现担保物权一案，向被申请人胡建兵公告送达申请书副本、案件受理通知书、异议权利告知书等。该案件的公告，显然不符浙江省高级人民法院的解答要求。相反，浙江省新昌县人民法院曾于2015年4月15日作出（2015）绍新商特字第3号民事裁定书，认为：“受理实现担保物权案件后发现被申请人下落不明，对本案的事实和法律关系还有待于进一步查清。担保物权的效力、范围难以确认，本案应当裁定驳回。”该案裁定则符合浙江省高级人民法院的解答要求。 （五）上海案例情况 多年以来笔者代理的银行案件主要在上海地区，因此对上海法院的情况较为了解。虽然笔者也曾在上海代理过个别实现担保物权案件并获得胜诉裁定，但总体上，上海在实现担保物权案件方面比外地法院显得更加保守。在实践中，笔者所代理的银行申请实现担保物权案件，若被申请人下落不明，法院基本都表示不适用公告，通常会建议银行撤回申请，避免法院出具驳回裁定。 根据上述检索结果，上海实现担保物权案件中有2起案例是公告送达的。上海市宝山区人民法院于2016年10月25日、上海市松江区人民法院于2017年2月12日分别在人民法院报上刊登了公告，向下落不明的被申请人公告送达申请书副本、应诉通知书、举证通知书、异议权利告知书及开庭传票等法律文书。 另外，笔者检索到有两起案例是裁定驳回的，分别是上海市虹口区人民法院作出的（2014）虹民一（民）特字第9号民事裁定与上海市金山区人民法院作出的（2016）沪0116民特3号民事裁定。但笔者阅读裁定书发现，这2起案件中虽然都有被申请人下落不明的情况，但驳回的理由并不单纯是被申请人下落不明。比如（2014）虹民一（民）特字第9号案件中，法院认为，根据申请人提供的证据难以认定其所主张的主债权数额，且被申请人下落不明，申请人的申请不符合法律规定。而（2016）沪0116民特3号案件中，三个被申请人有一个未送达，因被申请人之一对抵押权本身存在异议，即对抵押权实现的前提条件提出抗辩，且主债务业经诉讼，在执行程序中，故法院驳回了申请人申请实现担保物权的请求。 结合笔者实践经验以及通过公开数据库检索情况来看，对于实现担保物权案件是否适用公告送达，上海地区各法院之间显然是观点不一。 四、呼吁最高人民法院尽快统一意见 关于实现担保物权案件能否适用公告送达，从《民事诉讼法》确立实现担保物权程序至今，理论与实务中的争议从未停止。2015年最高人民法院颁布司法解释时也并未对此进行明确，导致实务中有些法院可以采取公告送达，而有些法院则不采用并对被申请人下落不明的实现担保物权申请予以驳回。 本文无意从理论层面探讨实现担保物权案件中公告送达应当适用与否，但笔者希望通过检索并整理出的数据，披露甚至适当放大实践中这一法律适用极不统一的情况，以引起重视。一国之内法律的适用都应当是统一的，除非立法明文规定因地区经济、文化差异而对相关法律法规的适用作适当调整（比如因地区差异，民商事案件级别管辖标的金额不同）。然而，当事人依据《民事诉讼法》向法院申请实现担保物权，却可能因地域或者法院的不同而获得完全相反的结果，这显然不利于法律的统一适用。因此，笔者呼吁最高人民法院尽快统一相关意见，以充分发挥实现担保物权特别程序的价值。 上海申骏律师事务所魏婕律师为本文案例筛选提供了帮助。 注：本文不属于法律意见，如需咨询请与本所联系。
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