【原】反不正当竞争法修订，我还有话想说

反不正当竞争法修订，我还有话想说

黄璞琳

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今年2月22日，全国人大常委会首次审议《反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称修订草案）。2月26日至3月25日，是该法修订草案向社会公开征求意见的期限。其实，2016年2月，国务院法制办公布《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿）向社会公开征求意见时，我已提交过个人建议。从全国人大常委会此次公布的修订草案中，也很高兴地看到有关商业贿赂界定，有关罚款幅度设定的条款，较送审稿有新调整。不过，在本次征求意见期限将满之际，我还是登录中国人大网提交了对该修订草案的意见。对反不正当竞争法修订，我还有话想说：

一、恳请删除肢解反不正当竞争执法管辖权的内容

针对反不正当竞争执法管辖权被肢解的问题，送审稿想将现行条款有关“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，修改为“其他法律、行政法规另有规定的，相关部门也可以依照其规定进行监督检查”，从而明确工商行政管理部门对不正当竞争行为拥有统一管辖权。

但是，修订草案第四条放弃了送审稿想法，回到现行法的管辖权除外规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”

本人强烈建议将该条后半句删掉，或者修改为“法律、行政法规对查处部门另有规定的，相关部门也可以依照其规定进行查处”。理由是：

1.反不正当竞争执法管辖权肢解，会破坏我国统一的市场竞争规则，导致不同行业的不正当竞争认定标准、处罚尺度不尽相同，市场竞争规则的统一性、权威性和公平性严重受损。

2.现行行业立法中，如《电信条例》第七十五条甚至对电信企业虚假宣传、限定交易等不正当竞争行为，只是责令改正，拒不改正才作罚款处罚，毫无威慑力。实务中，信息产业行政部门几乎没有主动查处过电信企业的不正当竞争案件，甚至有电信经营者主动向当地工商局投诉举报，要求工商局适用《广告法》《反不正当竞争法》查处其他电信经营者的虚假宣传等不正当竞争行为。

3.《商业银行法》第七十四条，仅对商业银行采取不正当手段吸收存款发放贷款的行为设定了行政处罚，而对商业银行从事存贷款之外的业务（如中间业务、基金代理业务、理财业务等）时实施不正当竞争的行为未设定行政处罚。但是，由于国务院法制办和最高人民法院的答复排除了工商部门对商业银行不正当竞争案件的管辖权，导致对商业银行从事存贷款之外业务时实施虚假宣传等不正当竞争时，工商部门无管辖权，而银行监管机构又不知以何为法律依据来实施行政处罚。保险业监管中也存在类似问题。

4.如果现阶段需要保留行业监管部门不正当竞争监管职责的话，建议至少要同时保留工商行政管理部门对此类行业不正当竞争的统一查处职责。即，同时保留统一竞争执法机构和行业竞争执法机构。只要他们进一步完善沟通协调机制，形成相互协作、相互促进的竞争执法工作格局，也能更好地实现竞争执法效果，推动我国形成统一的市场竞争规则。在特定行业领域，只保留行业监管部门的不正当竞争监管职责，而排除工商行政管理部门的统一监管职责，是最差的立法选择。

二、建议不再使用“知名商品”之表述，而改表述为“知名而特有的商品名称、包装、装潢”

修订草案第六条第（一）项，又回到现行法第五条第（二）项的表述方式，即“知名商品特有的名称、包装、装潢”。本人建议将修订草案第六条第（一）项修改为：“擅自使用他人知名而特有的商品名称、包装、装潢，或者使用与他人知名而特有的商品名称、包装、装潢近似的商品名称、包装、装潢，引人误认为是他人的商品的；以及知道或者应当知道商品上载有前述会引人误认的商品名称、包装、装潢，而予以销售、运输、出租，或为销售、出租而展示、购进、存储的”。理由是：

1.竞争法上保护的商业标识，应当是具有识别力的知名标识，离开标识的知名度就谈不上商品的知名。所谓“知名商品”上所使用的标识并非当然、全部具有知名度，在竞争法上使用“知名商品”概念也只会增加歧义，给执法带来困惑。

2.时任全国人大法律委员会副主任委员的蔡诚1993年8月25日在八届全国人大常委会三次会议上所作的《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（草案）>审议结果的报告》曾介绍，《反不正当竞争法》立法草案相关条款的表述曾经是：“……擅自使用与有关公众知悉的他人特有的商品相同或者近似的名称、包装、装潢、商标或者标记”。我们认为，将“知名特有”修饰“商品名称、包装、装潢等商业标记”，较“知名商品”更为准确。

3.我国台湾地区的《公平交易法》第二十条的表述也是：“（事业就其营业所提供之商品或服务，不得）以相关事业或消费者所普遍认知之他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其它显示他人商品之表征，为相同或类似之使用，致与他人商品混淆，或贩卖、运送、输出或输入使用该项表征之商品者。”其表述的“普遍认知”是直接修饰“商品包装、外观等商品之表征”，而非“普遍认知之商品”概念。

4.德国、日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法，将明知应知载有前述仿冒标识之商品而予以销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储的行为，列为规制范围。我们也有必要予以规制。

5.国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条也曾规定：销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。

三、建议对“商业贿赂”作出定义，明确商业贿赂的实质是“职务利益交换”而非“利诱交易”

修订草案第七条有关禁止商业贿赂的规定，虽然删除了现行法有关“回扣”的规定，但仍然未对商业贿赂作出明确定义。本人建议在本条增加一款有关商业贿赂的定义：“本条第一款所称贿赂，是指经营者向可能影响交易的第三方，或者向虽以自己名义参与市场交易但实质上是相关利益方之代理人代表人的交易相对方，给付或者承诺给付财物或者其他利益，诱使其违背法定或约定的廉洁忠信义务，以争取交易机会或者竞争优势的行为。”理由是：

1.二十多年来，各地工商机关以“利诱交易”和“账外暗中给付回扣”为切入点，查办了大量商业贿赂案件。但是，有不少商务界、媒体界乃至法律界人士质疑工商机关将“利诱交易”作为商业贿赂界定标准的合理性、准确性，甚至认为工商机关误读了商业贿赂的本质。很多人认为商业贿赂的本质并非利益引诱交易，而是职务利益交换，是行贿人通过给予受贿人好处，要求其出卖“他人”的利益，商业贿赂受贿主体不应包含交易对方单位。尤其是对工商机关将供货商向采购其商品的商场超市、餐馆等交易对方给付“进场费、专场费、堆头费”等费用或返利行为按商业贿赂查禁的做法，不少人认为存在商业贿赂执法“泛化”问题，不利于打击真正的商业贿赂行为，甚至妨碍了正常的商业创新和商业竞争。为此，很多人希望《反不正当竞争法》修订时，能有效厘清商业贿赂的实质，能建立更为合理的竞争规则。

2.如果不能准确揭示商业贿赂的实质是“职务利益交换”而非“利诱交易”，将与国际上有关商业贿赂的通常认知差异太大，执法实务中会不可避免地泛化商业贿赂，要么导致执法过苛，过度干预市场经济，损害健康而合理的市场促销、运营等竞争规则；要么导致法不责众，损害竞争立法的严肃性、合理性和竞争执法的权威性、公正性。

3.《反不正当竞争法》修订应纠正商业贿赂执法“泛化”倾向，明确商业贿赂的实质是受贿人出卖他人利益为行贿人提供交易机会从而换得不当利益，将商业贿赂行为与有奖销售（附赠）等其他利诱交易行为，以及滥用优势地位附加不合理交易条件行为区别开来。界定商业贿赂时，既要考量行贿方以不当利益引诱交易的属性，更要考量受贿方出卖他人利益换得不当利益的属性，以及受贿方利用身份便利为行贿方提供商业竞争优势的属性，还要考量特定情形下的行纪人、隐名代理人、实报实销专款专用的财政专项资金使用者、药品零差价销售或限定加价率销售的公立医院、为学生代购学习用品或校服的中小学校等，虽以自己名义参与市场交易，但实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人。

四、建议将虚假介绍、虚假表示，与虚假宣传一道规制

修订草案第八条拟规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，从事虚假或者引人误解的商业宣传，不得进行虚假交易。”

本人建议将该条修改为：“经营者不得利用广告或者其他方法，从事虚假或者引人误解的商业宣传、介绍或者表示，不得进行虚假交易。

“知道或应当知道载有前款所列虚假或者引人误解表示的商品，不得销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储。”

理由是：

1.据国家工商总局有关送审稿的起草说明介绍，起草者认为将现行法第五条第（四）项有关在商品上作引人误解表示的规定删除后，可适用有关引人误解的宣传等规定进行查处。但长期以来，相关公众已根据是在商品及其包装上的表示，还是在商品及其包装之外的场合利用广告或其他手段作宣传，将“在商品上引人误解的表示”与“引人误解的宣传”区分开来。

2.中文语境的“宣传”多有一对多地向不特定多数人介绍之意，对通过交易现场个别介绍、音频视频、网络等手段一对一地实施引人误解介绍的情形是否属“宣传”不够明确。因此，在相关法条上，除保留“宣传”字样之外，建议增加“介绍或者表示”字样。

3.日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法，将载有引人误解表示的商品的销售、运输、展示等行为列入规制范围，我国也有此必要。

五、建议保留禁止搭售的条款，并设定相应的行政处罚

修订草案第十一条，保留了现行法第十二条有关禁止经营者违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的规定，但仍然未设定行政处罚。

本人强烈建议保留有关禁止搭售或附加不合理交易条件的前述条款，并建议对此类不正当竞争行为设定相应的行政处罚。理由是：

1、我国地域广，不同区域经济发展水平落差大、层级多，在局部市场（包括小范围的地域市场、行业市场，以及特定时点的相关市场）常存在一些经营者在特定时点特定商品上处强势地位，如乡镇一级的自来水厂、边远区域的百货店、金融等公共服务企业设在边远区域的网点或代办点等。从过去监管实务来看，这些经营者实施搭售或者附加不合理交易条件的行为冲动很强，且此类行为对当地处以弱势的消费者或者其他经营者危害很大。对前述情形下的经营者，很难依照《反垄断法》认定其具有市场支配地位，或者说由省级以上反垄断执法机构对其实施监管有鞭长莫及或杀鸡用牛刀之感。但这些经营者滥用其强势地位搭售或附加不合理交易条件的行为，对交易对方合法权益、当地民众幸福感、当地竞争秩序的危害并不小，有必要予以规制。希望立法机关能充分考量底层民众需求，希望该条款能得到保留。

2.徒法不足以自行，对搭售或者附加不合理交易条件不正当竞争行为，也有必要通过行政处罚予以制裁。另外，既然修订草案第十五条、第二十八条对第二章未作明确规定的兜底性不正当竞争行为，授权工商总局研究认定并报国务院决定后，由监管部门予以十万元以下三百万元以下的罚款。那么，对搭售或者附加不合理交易条件不正当竞争行为，也应设定相应行政处罚，否则，价值评判标准就会失衡。

六、建议继续摒弃以“违法经营额无法计算”来设定罚款幅度的方式

修订草案摒弃了送审稿以“违法经营额无法计算”来设定罚款幅度的做法。修订草案第二十一条第一款，对经营者仿冒他人知名商业标识的不正当竞争行为设定罚款处罚时规定：“对违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；对没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”

本人建议保留此款的罚款幅度设定方式。送审稿对应条款中有关“违法经营额无法计算的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款”设定，不合理不可行的，强烈建议不要回到此罚款设定方式。理由是：违法经营额或商品价款无法计算时，其社会危害后果可能严重，也可能仅一般甚至轻微，不能仅因为无法计算就设定高额罚款幅度甚至是高额的最低罚款限额。

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