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坤源衡泰·论道西南——民法成长论坛《民法总则》的精神与理性 孙鹏：各位晚上好，我在来到讲座现场之前，就通过微信看到很多的朋友在我们讲座现场外守候，长长的一条龙，现在大家又济济一堂，这是我本人的感动、是我们成长论坛的感动、西政的感动、《民法总则》的感动、中国的感动！谢谢大家！ 今晚与各位交流的话题是《民法总则》的精神与理性。 第一，《民法总则》弘扬了社会主义核心价值观。不仅总则的第一条立法目的部分就潜入了社会主义核心价值观，而且紧接着一系列基本原则的规定也与立法目的中的核心价值观遥相呼应。 我要重点讲述两个法条，一个法条是第184条的好人条款。其实史前我国民事立法对好人条款也是有规定的。只不过此前的好人法只有半部，仅仅规定了好人对他人进行救助，自己受到损害怎么办。回答是如果有坏人，那就由坏人来承担责任，如果没有坏人，或者坏人无力承担责任，就由接受好人帮助的人进行适当的补偿。然而此前的法律就疏于规范一个问题，好人在紧急情况下自愿对他人进行救助，如果因为他的不小心，那也是在情急之下的不小心，导致被救助人受到了伤害怎么办。 草案的表述发生了数次的变化，最后总则的条文告诉我们，好人自愿在紧急情况下为他人提供救助，如果受助人遭遇损害，好人免责。在我们目前的学识范围内这是开天辟地的规定。因为其他的国家和地区尽管有完整的好人法，或者说好到萨满利亚法（音），但是好人救助给被救助人造成损害的时候，他们都要追究好人重大过失的责任，而我们的《民法总则》纵然被救助人遭遇了不必要的损害，纵然被救助人举证证明好人在施救的过程中存在着重大的过失，好人也要一律免责。 为什么说开天辟地的规定有进步性呢？甚至对社会主义核心价值观的彰显呢，我们都听说过也经常吟唱一首歌，那就是《好人一生平安》。好人施救的时候他可能自己遭到损害，也可能别人受到损害。好人自己受到损害的时候，他的损害未必能够获得全部的弥补。无论是《民法总则》，或者是侵权法，或者是刚刚通过的《民法总则》第183条，当没有坏人的时候，坏人力所不及的时候，好人充其量从坏人那里获得适当的补偿。好人因做好事受到伤害的时候，他只能获得适当的补偿，其实好人已经难以平安。如果好人因为情急的疏忽，被救助人的损害还要承担全部的责任，那好人平安又从何谈起。 我想《民法总则》第184条，与183条珠联璧合，就是为了让好人一生平安，这首歌不仅仅是唱唱，让这首歌的祝福真正地落到实处。
弘扬社会主义核心价值观的又一个标志性的条款是总则第185条规定的英烈保护条款。近些年来有很多不同的人拿英烈说事，贬损英烈的名誉，各位我们都深深地知道英雄烈士他们的大义，他们的大爱是我们民族精神中最宝贵的财富，是我们民族得以不断薪火传承的永远的力量，我们怎么能够拿英雄烈士来说事呢。近些年贬损英雄烈士的案例有两个，一个是狼牙山五壮士系列案，一个是邱少云烈士案。有人在网上写了两篇文章，他们以所谓的细节研究的手法关注当年狼牙山五壮士在何处跳崖，跳崖之前是否又拔了老百姓的萝卜充饥，他们追问这些微小的细节，以贬损狼牙山五壮士早就植根于我们国人心目中的光辉伟岸的形象。邱少云烈士一案更是让我等痛心无比。有人在网上发言说，因为邱少云烈士在土里一动不动，他们说还是赖以宁的烤肉好，我不知道他们作出如此表率的时候，良心安在。在这些贬损英雄烈士的案件中，主张精神损害赔偿，狼牙山五壮士后人们也向北京市第一、第二人民法院提起诉讼。非常遗憾的是在狼牙山五壮士系列案中，侵权人居然也对反击他们的人提起了诉讼。
总则第185条，也许有人认为《总则》185条的条文是多余的，甚至是有害的，为什么这些人认为是多余的呢？因为早在2001年，最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释就有这样的规定，侵害死者的遗体、遗骨、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等死者利益的，近亲属有权向人民法院要求赔偿。《总则》在这个背景下，针对英雄烈士设立一个专门性的保护条款，是不是传递出一个信息？英雄烈士英名永存，而非英雄烈士，他们身后之名，身后之利不受保护，这是莫大的误解。《民法总则》当然前提是所有的自然人当他们故去之后，都绝非陆游所说的“死去万世空”。《总则》185条针对英烈的英名专门设置条款是考虑到了这样一种特殊的情形，那就是英烈们已经没有在世的近亲属了，根据一般的死者人格利益保护的规则，就没有原告提起诉讼了。如果没有原告提起诉讼，也就会放纵那些侵害英烈与我们整个民族作对的人。因为他们对英烈英明的侵害，是对我们社会主义核心价值观的挑战，是对我们民族情感的挑战，是对我们中华精神的挑战。正因为他损害了社会公共利益，所以即便英雄无后，他也必须为挑战我们社会的文明，挑战我们民族的文明付出它应当付出的代价。 我注意到，在狼牙山五壮士系列案件中，贬损五壮士的作者和编辑，面对着汹涌的反击浪潮，他们提出了再反击。有一些网民发声了，说这些人搞历史虚无主义，这些人否定英雄烈士的光辉。这些人如果我们说他是狗娘养的，似乎对他已经是很客气了，因为说他们是狗娘养的，他们也不高兴了，他们也要提起诉讼了。人民法院对这些被指责狗娘养的又如何判呢？你就应当容忍社会的反击，即便主流社会的反击存在着些许不文明的言论，这也是你自己必须付出的代价。人民法院的判决何尝也不是对我们弘扬社会主义核心价值观身体力行的举动呢？ 其二，《民法总则》是一部加强版的中国“人权宣言”。有人说1986年的《民法通则》就是中国的人权宣言。此言不虚，而此次《民法通则》则是在新的时代全方位强化的中国人权宣言。我稍作列举，因为时间非常有限。就不展开我们总则从哪些方面深化了“人权宣言”。 其一，第三条将权利神圣作为民法基本原则。我阅读了全球范围内几十部民法典，也没有看到哪一部民法典在基本原则中规定权利神圣。我们的民事立法历来是要规定基本原则的，这是一种价值的诠释，这也是对民众法律和道德的双重教化。本来在《总则》起草的相关草案中，权利神圣是放在权利这一章的，后来好多人大代表提出既然民法是权利法，是人民自由的圣经，为何不在基本规定中，开宗明义地将权利神圣作为原则呢。法律委员会认为，该建议非常有道理。所以作出了修改，并延续到最后通过的《民法总则》。
其二，第113条宣誓，所有民事主体的财产权平等受保护。其实我们对平等保护财产权似曾相似。2007年《物权法》已经宣布国家的、集体的、私人的物权平等受保护。中华人民共和国的法律从来不会辜负我等的期待。113条宣誓不只民事主体的物权，所有的财产权都在法律的平等护卫之下。 其三，第187条明确了民事责任的优先性。关于民事责任的优先性，我们在座的各位也是似曾相似的。2009年《侵权责任法》第四条依然也确立了民事责任的优先性，我感到很欣慰。我国似乎有这样的传统，那就是民事责任很容易被吸收、被吞没到刑事责任、行政责任等公法责任当中。当民事责任与刑事责任，行政责任等公法责任不能够都获得圆满的时候，民事责任在很长的一段岁月里没有优先的位置。2009年《侵权责任法》强调侵权责任相对于刑事责任、行政责任的独立性和优先性。我们实在是按捺不住内心深处的感动。当时也有遗憾，我们多么期待所有的民事责任相对于公法责任的独立性，相对于公法责任的优先性和一个总括性的表达。然而2009年我们没有这个机会，因为当时我们仅仅是起草单行法性质的《侵权责任法》，此次立法者没有让这个机会失之交臂。立法者之所以没有让这个机会失之交臂，是因为民事责任的独立性、优先性早就植根于立法者的心中。 其四，被监护人“自我决定权”和“正常化”。国际人权保护运动的一个重要环节，就是未成年人，成年被监护人的自我决定，与他们尽可能正常的融入社会。在《民法通则》的相关规定中，尽管我们民法也给予了被监护人很多的关爱，但是没有像《民法总则》那样无论是在监护人的确定，或者是监护人职责的履行这些方面充分地尊重被监护人的意愿努力实现被监护人利益的最大化，让被监护人尽量地融入这个五彩斑斓的社会。
《民法总则》的一系列条文顺应了监护领域国际人权保护的潮流，被监护人的权利保护上到了一个新台阶。 其五，关于失踪人利害关系人保护之强化。在《民法通则》宣告失踪这个领域，利害关系人申请宣告死亡，要受顺序的限制，而在《总则》第46、47两个条文的联袂推动下，一个人要被宣告死亡，宣告死亡的制度主旨就不是保护失踪人，而是保护利害关系人。既然作为一个制度的主旨本来是保护利害关系人，哪管利害关系人中的你我他，哪管利害关系人顺序的先后。《总则》在宣告死亡启动这个环节，再也不考虑利害关系人的顺序。如果失踪人重新出现撤销死亡宣告，在婚姻关系的处置上，《总则》第51条相对于《民法通则》也有显著的变化。在《民法通则》只要失踪人重现出现撤销死亡宣告，配偶尚未再婚，婚姻关系自动恢复，就没有考虑配偶尚未再婚的情形。配偶尚未再婚至少是有两种情形的，一种情形是苦苦地守候着失踪的故人的归来，他终于等来了这一天，婚姻关系自动恢复，此乃上策；也不排除另外一种可能，配偶与失踪人的关系本就不睦，因为感情不睦，那个人才玩了失踪。配偶在他失踪之后，已经开启了人生新的航程。甚至明天就要与他人登记结婚。然而他早就无爱无恋的失踪人却在这个结骨眼上出现了。按照《民法通则》的立场，你的婚姻关系还得自动恢复，实在要与新的恋人登记结婚，也还得先办理一个离婚手续。《总则》第51条就规定，配偶虽未再婚，如果他向婚姻登记部门书面申明不愿自动恢复夫妻关系，这夫妻关系就不能自动恢复。
其六，诉讼时效之软化。在座的各位一定知道，诉讼时效是一个反权利的制度，实质是有权不用，过期作废。这个制度意在让权利人感受时光飞逝的意义。我国《民法通则》的时效制度的设计，对权利人在很多方面都是不利的，《民法总则》以强化权利人保护为主旨，顺应各国以及国际组织在时效领域最新的立法趋势，作了一系列的调整，以尽可能降低反权利的时效制度，给权利所带来的伤害。第188，将普通的诉讼时效期间延长为3年，而且在时效的起算点上，修正了以前知道或者应当知道权利被侵害即起算时效的不当规则，把它完整地表述为时效从权利人知道或者应当知道而且知道或者应当知道加害人的时候，才开始计算。 第190条针对行为能力欠缺者，与法定代理人之间的权利纷争。规定在法定代理关系终止之后，行为能力欠缺者权利保护的时效才开始计算。第191条关于未成年人遭遇性侵害。其因为遭遇性侵害的损害赔偿的诉讼时效可以从成年之后开始起算。第194关于时效终止的规定，借鉴了国家时效不完成的内容。在诉讼时效运行的最后6个月之内，因为客观原因导致权利人没有办法行使权利，权利人时不我待地行使权利，这对刚刚遭遇了客观障碍的权利人是何等的窘迫。所以第194条规定在时效运行障碍事由消除之后，时效6个月之内不完成，权利人可以在剩下的6个月的时间内行使权利。 第三《民法总则》也实现了治理能力与治理体系的现代化。
这句话可不是我说的，在《总则》一审稿出台之后，我参加了中国法学会召开的第一次专家咨询会。我在这次会议上，我注意到全国人大的领导就将《民法总则》的制定与治理能力的提升、治理体系的现代化紧紧地联系在一起。而在《总则》表决通过之后，我又一次地注意到全国人大领导继续强调《总则》在治理能力提升、治理体系现代化中的价值，而且将治理能力、治理体系现代化与法人的分类密切地联系在一起。因此，我判断法人的分类是治理能力、治理体系现代化的标志性举措。那么《民法总则》在法人分类这个问题上有什么样的举措呢？其核心举措就是将《民法通则》的企业法人、事业单位法人、社会团体法人、机关法人的分类置换为营利法人与非营利法人的分类。营利法人与非营利法人分类的标准是什么？标准就是法人的设立与存续是否以营利为目的。具体表现为，是否向法人的设立人分配利润？在法人终结的时候，是否向法人的设立人返还剩余资产？营利性法人就是要向设立法人返还利润，终止的时候法人可以收回资产的法人，而非营利法人一不可分配利润，二不可收回剩余资产，我们要注意是否从事营利活动，不是营利法人和非营利法人的区分标准。非营利法人也可以从事相应的营利活动。不过他通过营利活动所营的利益，不是为了设立人，而是为了非营利法人本身所监护的事业。中国民法学研究会说如果办了《民法总则》培训班收点费，不是为中国民法学研究会谋福利，而是为了中国民法典更好的明天，营利法人和非营利法人这就分类，对社会治理究竟有什么样的意义呢？以至于我们说这种分类能够提升社会治理能力，能够使社会治理体系现代化。全国人大领导有一句原话，营利法人、非营利法人的社会治理结构不同，这一分类有利于健全社会组织法人治理结构，有利于加强对法人组织的引导和规范，促进社会的治理和创新。
那么营利法人，非营利法人究竟有什么样的不同，它们究竟怎样实现社会治理体系的创新呢？营利法人是经济组织，营利法人的设立者追逐的是利润，对于营利法人我们可以本着经济发展的理念，倡导经济自由、企业自由，所以在法人准入问题上，奉行准则主义，而非营利法人它是社会组织，它不是一个简单的追逐利润的问题。非营利法人这样的社会组织，它固然彰显了在现代法治社会中自然人的结社自由，但是它也与国家的政治、文化、宗教、社会等方方面面密切关联。所以对于非营利法人结社自由，国家社会整体利益之间的平衡相当关键。于是，在法人的准入问题上，就不能采行放任主义，而原则上践行核准主义，设立营利法人、非营利法人的时候国家要严格把关。对于营利法人而言，你在市场中追逐着利益，那就竭尽你的能力，竭尽你的智慧，竭尽于法律一切允许的手段，你不要指望国家和社会对你有多少的优越，国家还指望着你在实现利益最大化的过程中，为国家税收在承担社会责任等方面给国家作出新的贡献。然而对于非营利法人而言，国家将从财政、税收、土地等方面提供一系列的政策性优惠。如果我们在团体人格，也就是法人的分类中不使用营利法人和非营利法人这样的分类，这个法人是否应当享受国家财政、税收、土地等政策上的优惠，就并非一目了然。
有那么一些法人实质上是营利法人，但此前没有营利。非营利性的指标，他也可能套取，甚至骗取国家有限的土地税收资源的优惠资源，然而这些优惠政策资源好刀不能用在刀刃上，营利法人和非营利法人这种分类，就要在一级标签上增强法人的可识别性，体现法人在公法上的不同待遇，以方便国家对他们的不同的治理，包括在治理的时候，是否给予政策上的优惠。营利法人、非营利法人这种分类还顺应了我国当前事业单位改革和发展的态势，现在的事业单位，包括三类，即承担行政职能的、从事生产经营活动的、从事公益服务的。承担行政职能的事业单位将逐步划归或者直接转为行政单位，从事生产经营活动的事业单位将逐步地转为企业；而自由从事公益的事业单位将继续保留在事业单位的序列之中。很显然，我国当前正在进行的事业单位的改革，也是以营利法人、非营利法人的区分为引领的。尽管营利法人、非营利法人的分类在社会治理能力的提升和社会治理体系的现代化的过程中有重大的作用。我们也不得不承认这种分类将面临着一定的问题。一是大量的中间法人在我国社会的发展过程中存在着合作社、证交所、民办教育、民办医疗、集体经济组织、基层群众自治组织等，这类法人半营利、半公益，称之中间法人。我们在营利性法人、非营利性法人总则规则之下，他们将何去何从呢？
一方面《民法总则》特别法人一节收容了部分的中间法人。特别法人包括机关法人、合作社法人、集体经济组织法人、基层群众性自治法人，比如村民委员会，居民委员会，在这四类特别法人当中城镇、农村合作经济组织这一类法人就足以收留现今我国存在的大约148万个农民专业合作社。有些遗憾的是《民法总则》所规定的特别法人不可能收留所有的中间法人。那些没有被特别法人收留的中间法人他们的未来在哪里？比如说民办医疗、教育、养老院，尤其是民办教育，据统计，当前中国有15万所民办学校，在校学生数千万，此等不能为特别法人所收留的中间法人，只能作出非此即彼的选择。要么你选择作为营利法人，民办高校选择作为营利法人，要么你选择非营利法人，继续享受国家政策的优惠，但是别指望分取利润，甚至民办学校无以维继的时候，你也别指望收回它的剩余资产。《民法总则》如果中国社会真的号召这些中间法人作出这样的选择，又何尝不是我们国家自信的表现。以前正因为我们经济社会的发展没有达到今天的水平，所以我们强烈地呼吁民间资本要进入相关领域。现在我们国家经济社会全面发展，国家有自信，政府有自信，而你选择做营利性法人，相当的公益职责国家可以担当。面临着另外一个问题是非营利法人法如何跟进，与营利法人法并驾齐驱。在我国现有的民事法律体系中，营利法人的法律相当完备，以《公司法》作为龙头，而非营利法人作为与营利法人平起平坐的一类法人，作为法人领域的半壁江山，营利法人这半壁江山的法律上空非常绚烂，那非营利法人相应的法律规范如何跟进？我了解到有关部门已经在动意非营利法人法，说它目前犹抱琵琶，让我们一起期待。 第四方面，《民法总则》彰显了时代性和前瞻性。哪些方面彰显了时代性、前瞻性？ 其一，《总则》第九条在基本规定中，将节能环保作为了民法的基本原则。这就是所谓的绿色原则、绿色民法典。有那么多部民法典中国的民法典与那些国家的颜色有点小小的差别。我们的民法典具有古朴民法典的传统风貌，又有一线昂然生机的翠绿。此前在民事立法领域，其实都已经有绿色的渗入。侵权法、土地法这两个领域是绿色渗入较早的。因为侵权法这个领域有侵权责任，土地法有任何人利用土地必须保护生态的规定。此次以《民法总则》的制定为契机，将《侵权法》《土地法》这两个领域早就蕴含的、积累的绿色让它绿满了整部法典。绿色原则它是民法体制外的限制性原则，它与平等原则、意思自治原则、公平原则是不能等量齐观的。如果一定要在基本原则里面去进行类型化，这绿色原则于公序良俗原则，甚至于相对于公序良俗、诚实信用而言，绿色原则更有对民法体制进行外部限制的味道。也正因为绿色原则构成了对民法体制的外部限制，所以它使得民法价值多元化，也使得我们的《民法总则》以及《民法总则》所引领的未来中国民法典呈现出了社会化的特征。在绿色原则植入《民法总则》之后，民法和环境保护法是个什么样的关系？我在这里借用龙卫球先生的话，乃民法对高度社会化及生态环境问题十分突出的当下的一次重要回应。但非环境法对民法的体制如亲，而乃民法伸手援助环境法，作用只能是脐带性的、桥梁性的，看民法母亲多么博爱，连不是她的孩子都要养一把、抱一回。紧接着提出了一个建议，诚望环境法立足好自己的本位，看守好自己的灵魂，最后一句话是我加的，不要期望民法全部护养自己的孩子。 其二，关于个人信息的保护。《总则》第111、110这两个条文联合告诉我们，个人信息是一种独立的权利。个人信息不能够栖身于隐私当中。以前学术界有很多说法，说你个人信息通过隐私保护就完了。此次《民法总则》第110条列举的权利当中有隐私，然后在110条又单列了个人信息保护。表明《总则》结束了个人信息与隐私关系的讨论。个人信息超越于隐私之外。也只有将个人信息置于隐私之外，它未来才能够获得保护上的大发展、保护质量的大跳跃。《总则》不仅将个人信息明确地作为隐私之外的独立的法权，而且还为未来的强力的个人信息保护立法确立了基本的基调。我尽量尝试复述一下111条的原文，民事主体只能合法取得他人的个人信息，并确保他人个人信息的安全，不得非法的收集、利用、加工、传输他人的个人信息，不得买卖、不得提供、不得公布他人的个人信息。当然指的不得非法买卖、提供公布他人的个人信息。尽管这个条文本身不能够缓解今日的个人信息被人随便收集，随便利用，以至于扰得我们毫无安宁，当一个民事基本法，一个市民宪章的总则为个人信息设立了基本的法律基调之后，个人信息保护的圆满化，立法的精细化已经在路上，我们也有权期待。
其三 数据、网络虚拟财产的保护。显然数据、网络虚拟财产，也是我们这个时代的产物。《民法总则》第127条，对数据、网络虚拟财产保护做了两件事，第一件事表态要保护。第二关于怎样保护留下巨大的弹性空间。其实在《总则》制定之前，制定的过程中，数据、网络虚拟财产应当受保护，已经成为学界和社会共识，而怎样保护，以何种路径保护，争议绵延不决。《总则》曾经有草案将它纳入物权保护，将数据、网络虚拟财产作为物权的课体。由于争议未息，最后通过的《总则》就采取了更为宽松的表达。法律规定对数据、网络虚拟财产进行保护的依照其规定。以后法律究竟以什么路径来保护数据，保护网络虚拟财产，我们还有进一步研究的空间。我个人也有点感觉，比如数据是不是可以由知识产权进行保护，网络虚拟财产当中的游戏装备、比特币等是不是考虑通过物权法来保护，手机流量等等是不是通过债权法来保护，因为不同的虚拟财产它们的法律属性有别。 其四，第四章，第102到106条确立了非法人组织的主体地位。《民法通则》只有两类主体，自然人、法人，当时自然人还被称为公民。《民法通则》之后这么几十年，民法学界一直在思考一个问题，自然人、法人之外有没有第三民事主体，个人独资企业，合伙企业，一些社会服务机构，他们有没有资格成为民法上的人。曾经两派观点很对立，但待到《民法总则》起草的时候，这个争议硝烟散去，基本认为这类组织应该成为第三类民事主体。尽管《总则》把这个作为第三类民事主体，有好几个条文，其实当初中国民法学研究会在讨论《民法总则》草案的时候，强烈地感觉法人组织，非法人组织在条文上很难界分。此次《民法总则》第120条使用了浪漫的手法，非法人组织就是不具有法人资格的社会组织。此前学界们对法人进行表述的时候，说法人是依法具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担责任的社会组织。那非法人组织也是民事主体对它的概念怎么表达呢？有的学者说在德国，在日本类似于中国非法人组织的这种组织有一个名称叫无权利能力的社团。而在有一次会议上，我对德国日本这个表述有意见，因为权利能力这个概念与德国也有很大的渊源关系。中国民法人今天普遍认为，民事权利能力就是民事主体的代名词。你是民事主体因为你有民事权利能力，你有民事权利能力你必然是民事主体，你是民事主体你就不能没有民事权利能力，你说非法人组织是个主体，你又是一个非法人社团，所以非常纠结。现在法人是依法具有权利能力，民事能力，独立的法人组织。非法人组织也应当是具有民事权利，也是具有行为能力的，不具有法人资格，也许唯一的区别不独立承担民事责任。当初有一些学者在讨论民法学研究会的建议草案稿的时候，私下里跟我说，非法人组织概念的表达猜想很难。现在被我们《民法总则》一个条文化解为无形。 第五，科学性与实用性。 我在仔细阅读《民法总则》200多个条文之后，感觉有两个领域最能彰显《总则》的科学性和实用性。一个是法律行为效力的合理化，一个是时效适用范围的合理化。关于法律行为效力大的调整倒不太有，如果一定要说一下的话，现在没有趁人之危这种可撤销的法律行为了。趁人之危被归入显示公平了。表述是利用他人处于危困状态没有判断能力等情形实施法律行为导致对他人显失公平，拥有撤销权。如果还有一点调整的话，因重大误解而实施的法律行为作为可撤消的法律行为与其他可撤销的法律行为相比，撤销权的期间比较短，知道或者应当知道至其三个月，如果一定要说与《民法通则》不一样的话，将因欺诈而实施的法律行为，以前在担保法当中才有的表述，上升到了《民法总则》中。一方当事人受到第三人的欺诈，与对方实施法律行为，如果对方不知道，也不应当知道，他受到了第三人的欺诈，那这个法律行为就这样了。如果对方知道或者应当知道他受到第三人的欺诈，受欺诈的人可以撤销法律行为。这是效力上其他的微妙的调整，这不是我要分析的。 我在这里认为彰显《总则》科学性与实用性的法律行为效力的是两个内容。一个是违反强制性规定的法律行为的效力。这个事曾经在我们国家不是个事，《民法通则》68条，合同法第52条第5项，违反法律行政法规的强制性规定的法律行为去死吧、无效，根本就不需要考虑。后来有很多人认为，这太简单、太粗暴、太残忍了。所以，于是2009年最高人民法院发布了第14条规定，足以导致合同法无效的强制性规定指的是效力性强制性规定。从此之后我很幸福，法官很痛苦。为什么我很幸福，法官很痛苦呢？因为我在2005年到2007年间连续写了两篇文章，核心精神就是违反法律行政法规强制性规定，合同就等于无效是要不得的。我前面所说的那几个词，简单、粗暴、僵硬，所以一定要软化违法行为的效力。2009年合同法解释（二）软化了能不感动吗？所以一个学者好不容易写出一两篇文章没人看有意思吗？有人看，没有转发成生产力有意思吗？当然我也不能说最高人民法院受了我那两篇文章的影响，因为有可能他们没有看到两篇文章，不过就算没有受两篇文章的影响，他们最终的选择与我的诉求存在较大程度的吻合，可以自我安慰一下，或者英雄所见全同，这是可以的。从这个角度上，我很幸福，但是法官很痛苦。法官为什么痛苦呢？因为我们共和国那么多的法律，行政法规那么多强制性规定，从来没有给自己贴上标签，说我叫惹不起，如果你招惹了我，效力性强制性规定你死定了，说我叫稻草人吓唬你的，你最好乖、听话，但是你非要以身试法，其实我也不能拿你怎么样。没有哪一个法律规范给自己贴上这样的标签。最高人民法院自己没有作这样的梳理性的工作，所以法院感到很累、很困、很烦，后来我又发现法院也不累，也不烦了，为什么过一段时间不累不烦呢？是不是已经找到区分效力强制性规定与非效力性强制性规定的规律？不可能，我找了好久都没有找到，全国没有一个人找得到。因为法官就将效力性强制性规定、管理性强制性规定作为道具来使用，他觉得这个无效，他想判无效。因为是违反了是效力性强制性规定，他要判无效，因为违反了是效力性管理性强制性规定。你问他为什么是效力性强制性规定呢，为什么是管理性强制性规定，他不给你作出解释。法官手艺如此娴熟，人生还有什么痛苦呢？
《民法总则》对这个问题很重视，我印象中中国法学会民法学研究会打算提交全国人大法工委的那个草案，有一次民法学研究会秘书处在北京香山讨论的时候，把合同法解释（二）效力性强制性规定原原本本搬上去了，说这是重大的贡献。后来《民法总则》草案中都保留了，但是上会的时候又被拿掉了。违反法律行政法规当中的效力性强制性规定的行为无效。当时是第155条，梁彗星教授提了很多建议，现在恢复了吗，可以说恢复了，也可以说没有恢复，至少说再也没有回到从前。如果说恢复了，就是第153条，怎么规定呢？太有艺术了，大体是这样，违反法律行政法规当中的强制性规定的法律行为无效，但是该法律行政法规当中的强制性规定不影响它效力的除外。原来是违反效力性强制性规定的法律无效，尽管我们搞不懂什么叫效力性，但至少心中还有一个梦，有一种规定叫效力性，有一种叫管理性，而现在更灵活。违反法律行政法规当中的强制性规定的法律行为无效，但是该法律行政法规当中的强制性规定不影响它效力的除外。这是个什么意思呢？所以我说再也没有回到从前，不过虽然再也没有回到从前，我却在一旁偷着乐，我很高兴。我认为它就是不要回到从前，它如果回到从前，非要说违反效力性强制性规定无效，我不满意，我认为就要这样表述，我认为这样表述有两种可能的理解，第一种可能的理解是效力性，非效力性的另外一个版本的表达，这是一种理解。而另外一种理解，你别指望将强制性规范区分效力性和管理性的，你必须回到具体的案件中，基于这个案件的方方面面的情况来判断违反该强制性规定是否损害公共利益，是否将导致法律行为无效，而这正是我本人一贯的学术立场。 下面我举一个简单的例子，可能要稍微占用几分钟的时间。根据国务院《危险化学物品管理条例》经营加油站必须有一个证，这个证就叫危险化学物品经营管理许可证，而且该危化证不得出卖，不得出租，不得以任何方式转让。国务院这个管理条例属于行政法规，这个行政法规中说该危化证不得以任何方式转让，这显然是强制性规定。而现在它就被出租了，它为什么被出租呢？壳牌公司这还是一个比较重要的成品油经营企业，它想进入加油站这个领域，然而加油站这个领域不是他想进就进得来的。因为一个地方方圆多少平方公里，几个加油站必须符合当地社会经济发展规划，规划的五六个加油站星罗棋布就够了，你别说壳牌，中石油，中石化来都没有你的位置了。然而壳牌又太喜欢经营加油站了，刚好有一个加油站的业主王洪教授又对他经营的加油站太没有兴趣了。于是王洪教授就把他经营的加油站给了壳牌公司，双方签订了租赁合同，租赁期间是合同法能够容忍的最长期限20年，然而壳牌公司深深地知道，自己经营加油站必须要有证，必须要有危化证。很遗憾他不可能取得自己的危化证，因为同样根据国务院条例，加油站实行一站一证原则。当初这个加油站的业主是王洪教授，写的业主就是他，现在壳牌公司讲究这个加油站再去申请一个危化证，办证的机关说不可以，因为已经有一个证，一站一证，于是壳牌公司没有办法，洪哥你把这个危化证给我吧，就给他了，不仅是他挂的，而且某省经信委，以及某省管理局说这种情况下，类似于壳牌公司这种的租赁加油站的人视为有证经营。
又后来王洪教授变了，他当初咬牙切齿地与壳牌公司签订了租期20年合同，咬牙切齿地收了一大笔钱，他以为收这么多钱已经很不厚道了，但是后来发现了壳牌公司入驻这个加油站才六七年的时间，挣的利润远远超出他收的那笔钱，王洪感觉到咬牙切齿原来是不了解这个商业。王洪就要找这个壳牌说事，解除合同是根本不可能的。最好的办法就是连根拔起，合同无效。开玩笑，我把我的危化证转让给你了，那危化证是能转的吗？国务院行政法规那个条文铿锵有力，掷地有声。危化证不能以任何的方式转让，现在我们两个人触犯了天条，我当年年少无知，我现在学了法律，愿意为法律的权威而战，悬崖勒马一回。最后人民法院纷纷判决壳牌们败诉，中石油、中石化这些败诉，合同无效。那你滚蛋吧，壳牌们心里很不爽，于是上诉、申诉，后来这个案子也有人问到我说有什么看法，我说这个事人民法院要判决你败诉也很容易。因为人民法院说合同无效，因为违反了效力性强制规定，本人认为国务院的那一条就是效力性强制性规定，人民法院都是这么表述的，本院认为这个是效力性强制性规定事关公共利益，所以惹不起，你惹它就是要死定。然而在我看来，我们面临这样的案件我们一定要追问，行政法规当中的这一个禁止性规定它的目的是什么？它传承的社会使命是什么？仔细地又一次地阅读和国务院行政法规申请危化证需要满足什么条件呢？第一，你要有稳定的油源。你不能开个加油站，加了七八两气就没油了，你这个很不厚道。第二，你加油站的硬软件设施必须达标，不能引发安全事故。第三，你的从业人员也必须要达标。说白了申领危化证两个条件，第一有稳定油源，第二个条件你的加油站申领是稳定安全的。当年王洪教授那个加油站具备这两个条件，给危化证申请到手了，现在加油站租给了中石油，中石油不再具备这两个条件，第一中石油没有稳定的油源。你王教授的油源能跟中石油的比吗？第二转手给中石油马上就有毛病了，有这样的怪事吗？王教授的手机本来好好的，拿在我手上电话打不出去，有这样的怪事吗？本来达标的硬件不会因为转让就不达标了。加油站在石油生产领域属于成品油的终端销售环节，零售，是个小卖部。人家中石油风里来、雨里去，什么大风大浪没有见过？比你这个危险成千上万倍的刀口舔血的事情都干过，人家的从业人员也是浪里白条。也就是说壳牌公司它形式上没有这个证，但是他实质上胜于有证人，你国务院行政法规你的目的是避免出现那些事，而本案根本就不会出现那些事。纵然形式上违反了该强制性规定，但客观上行为没有该强制性规定所担心的那个危害后果的发生。相反如果你认定合同无效，那才是要出人命。王洪教授把加油站交给我，现在又还给他，他自己也不经营了，他把壳牌公司赶走好，让我来经营加油站。我经营加油站不出事才怪，所以稳定壳牌公司与王教授的租赁关系，对社会有益而无害，宣告合同无效对社会有害。因此我一直认为违反强制性规定不是最重要的，关键的是违反强制性规定的这个法律行为它有没有损害该强制性规定所旨在保护的公共利益。按照此前最高人民法院合同法解释（二）的立场是要区分性质，效力性、管理性，我认为规范的性质是不能够很分明地区别出来的。《民法总则》第153条的表述是否给我这样的理解留下了一点空间。该被违反的法律的强制性规定规定不违反效力的除外，就是客观上没有损害该强制性规定旨在保护的目的。
法律行为效力部分体现科学性，实用性的第二个关于通谋虚假意思表示之效力。我们经常看到以合法形式掩盖非法目的这样的条款。很多法官因为这个条文判了一些老百姓不满意的案子，不知道这些法官自己是否满意。因为有合法形式掩盖非法目的，本身有几种可能，第一种可能合法形式只有一个合法形式没有被隐藏的行为，非法目的也不是什么被隐藏的行为。比如为了逃避强制执行，将自己的财产转让给某某，有一个转让的合法形式，非法目的逃避强制执行。第二种情形合法形式掩盖着一个行为。非法目的不是被掩盖的行为。比如买卖价款200万，又签订一个买卖价款100万的合同。200万的合同就被100万的合同所掩盖了，非法目的是逃税，而逃税这个非法目的并不存在在那个法律行为中。第三掩盖非法目的，非法目的就刚好存在于合法形式所隐藏那个法律行为中，尽管民间借代显示，已经承认的企业之间的借贷，但是并没有全线放开，企业只能偶然的解决人家流通资金的问题，借贷一下，不能够以经营借贷为常业，否则就成了地下钱庄。一个企业实际上想搞地下钱庄，他就与好多好多的企业签订了名为联营，实为借贷的合同。被隐藏的法律不认可的企业之间的借贷行为正是非法目的。以合法形式掩盖非法目的无效，这句话太简单了，应该这么说，用来掩盖非法目的的合法形式肯定是无效的，因为它不是双方的意思表示。但是被掩盖的法律行为有没有效，得看被掩盖的法律行为本身是否具备非法目的，如果被掩盖的法律行为不是非法目的，你就只能够一方面判决用来掩盖的法律行为无效，另一方面告诉当事人，当然可以悄悄告诉，对该法律行为隐藏的法律行为其实是有效的。此次《民法总则》第146条就作了这样清晰的表达。我是真碰到了这样的法官，他真有这个本事，我前面举的例子，本来200万的买卖合同，过户的时候，出示的是100万的合同，他真有本事将两个买卖合同判无效。我就问他为什么判无效，他说以合法形式掩盖非法目的无效。他说本来肯定有合法形式掩盖非法目的，肯定有非法目的，我说有，既然合法形式掩盖非法目的无效，本案就是以合法形式掩盖非法目的，为什么有效呢？后来我发现我的智力远远没有达到可以说服他的程度，因为他一口咬定，条文上就是合法形式掩盖非法目的无效。现在《民法总则》146告诉这些法官，不是别人没有智商是你没有智商，一定要看被隐藏的行为是不是非法目的。 讲到这个地方，我联想起一个案子，与我们正在探讨的话题有点关联。很有意思，甲乙二人是夫妻，登记在甲的名下，甲就卖给了丙，约定的合同200万，甲乙二人想好了，200万要交好多契税、营业税、所得税，关键整成100万，于是又签订了100万的存量房买卖合同，到登记机关办理过户登记，登记到了丙的名下，过了一段时间，甲乙夫妻二人关系很差了，这个乙本来想起诉到法院。人家是公有财产，高人给他讲在现在物权法、合同法的背景下，你要以这个理由请求人民法院确认合同无效，可能不行，高人还批评了他，当初为什么把房子登记在老人一个人的名下，这边说还不是为了突显老公的法定代表人地位。我认为不是这样，而给了他一次放纵的机会。当然生活中有更多的夫妻二人共有的房屋登记在老婆个人的名下，我认为不是表明老婆我爱你有多深，而是对老婆对你那份爱的侮辱，你以为用这种方式证明你对我的爱有多深，你以为看到房子登记在我的名下就看到了你对我的爱，所以最好的登记在双方共同的名下。本案这个乙本来想以这个理由请求人民法院无效。高人说此路不通。本案作为登记机关的合同，就是掩盖非法目的的合法形式，也并非双方当事人真实意思表示。人民法院一看这个案子很简单，好久没有碰到这么简单案子了，当即判定确定合同无效。人民法院生效判决说合同无效，那就因为着我登记的依据已经不存在了，于是登记机关就撤销了丙名下的登记，丙一看这还得了，于是又向人民法院提起诉讼。这次丙提起诉讼的内容是，当初甲乙二人共有的房屋登记在甲的名下，甲卖给我，我给了全部的房款，曾经办理了登记，请求人民法院根据106条善意取得所有权。人民法院看也对，丙又拿到生效判决。登记机关我本来善意取得的，你说登记依据没有，撤销了，现在我又善意取得了，又弄回去。那边说登记在丙的名下都撤掉了，那显然回到我夫妻二人名下，现在要离婚，那就分财产，搞得人民法院很累。其实人民法院未必要把自己搞得这么累。我在想，就算确认用来掩盖的那个行为无效，都还要考虑一下确认的节奏。比如在本案中，请求确认甲乙二人100万买卖合同无效，我觉得人民法院是否这样的做法，该合同作为法律关系整体有效，只不过当中的100万价款并非双方当事人的真实意思表示。庭审中双方的陈述已经让法院足以查明，真实的价款200万，如果是这样登记机关怎么敢以登记依据不存在为理由，撤销登记呢？在我们这个国家涉及到法律的好些机关，有的时候可能伴随着理解的差异，存在着工作上的不太协调，我们尤其要未雨绸缪地注意，尽可能先就化解这些不协调于无形之中。 关于科学性，实用性的第二个表现是诉讼时效适用范围的合理化。曾几何时，我们接受的教育都是返还原物请求权的不适用诉讼时效。坦率地说，自从我懂得诉讼时效第一天开始，我就不明白为什么会有这个观点存在，我一直不明白。后来阅读了一些文献，有学者说日本、德国，还有好多国家都不适用，中国当然应该不适用。我发现在德国，日本真的不适用，但是返还原物使用权却用了另外一个，叫取得时效。在中国现在没有取得时效。我的比较理想化的是返还原物使用权取得时效，他们两个井水不犯河水。取得时效，消灭时效。2006年召开的物权法研讨会，姚红女士他觉得这个观点可以，返还原物使用权与消灭时效没有关系了，井水不犯河水。如果是这样，我坚定地同意返还原物使用权不存在诉讼时效。因为已经被另外一个时效约束了，另外一个时效约束它，在我看来比通过诉讼时效约束它更科学。然而问题就在于当今中国没有取得时效，未来中国会不会有取得时效，现在还说不清。我个人感觉比较困难，在我们的民事立法上，要整体性的引入一个新制度，都有点困难。因为当年制定物权法的时候曾经尝试过规定无效，此次制定《民法总则》好多人认为时效这一部分消灭时效，取得时效。我估计中国未来未必有取得时效，至少现在没有。假设未来也没有，在没有取得时效的情况下，假设返还原物请求权，结论就是返还原物不受任何时效的限制，这是很危险的。你们都知道时效这个制度是干什么的，这个时效是敦促权利人早日实现权利，时效不保护时效的休眠者，你这个睡觉，我们很嫉妒，你一定要醒来收拾我，我们很受伤。如果有人欠你的钱，你躺在权利上休眠，将来他可以不还。有人欠你一个东西，你不要求他还，你的权利永垂不朽，那凭什么对债权人我们不睡大觉，凭什么对返还原物请求权就让它睡大觉。不动产返还请求权，以及登记的动产返还请求权，尽管这个规定至少承认了返还原物请求权是可以取得时效的。因为时间我就讲到这里，谢谢大家。本文是孙鹏教授在西南政法大学坤源衡泰·论道西南上以“民法成长论坛《民法总则》的精神与理性”为主题的演讲稿，仅供学习交流，如有侵权烦请联系删除。
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