编者按：
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简介：
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时间：2017.3.16周四 21：30~22：30
【2017 年 第09期 总第70期】
本期话题：
知识产权犯罪的相关问题分析
一、我国知识产权犯罪的新情况和新特点
二、我国知识产权刑事诉讼案件数量变化的原因
三、我国知识产权刑事案件类型及犯罪数额认定
四、我国知识产权刑事诉讼的完善
【主持人】赵虎
【嘉宾主持】江苏网友、邹雯
【总务】刘嘉熙
【速录组】何雅
【编委会】赵俊杰、李虹炎、杨静安、乔万里、张洪波、韩晓永、田小军、罗向京、侯秀娟、马晓林、贾娟、赵磊、付丽霞、李慧华、杨凯茗、崔玲玲、何雅、刘嘉熙、袁吉、左健婷、俱兴斌。
一、我国知识产权犯罪的新情况和新特点
赵虎：先来讨论第一个议题，新情况、新特点。不知哪位老师、大咖有话要说。比如：技术的发展、快播案。
曾德国：近年来，商业秘密刑事案件的数量上升很快。
赵虎：据我所知，这两年北京知识产权案件，著作权案件在增加，比如有名的影片论坛被关闭等。
刘蔚文：其实，根据我掌握的数据，商业秘密刑事案件数量每年增长并不快。或者，基本不怎么增长@曾德国。
薛永谦：涉及网络的知识产权犯罪也有递增趋势。
江苏网友：信息网络传播的问题争论确实挺激烈，民事领域观点没有统一，刑事可能就要慎重些。
邹雯：深圳的知产刑案常见过的是两类，一类是假冒注册商标或者制造标识，其中又以翻新知名名牌手机居多。另一类是侵犯商业秘密。
赵虎：@曾德国 商业秘密的刑事案件，好像确定何为商业秘密很难。
陈欣：《当前我国知识产权刑事案件实务集锦及建议路径》，这篇文章搜集了不少实务问题。
曾德国：@赵虎 首先是权利人自己要明确，自己需要保护的技术信息。
赵虎：@邹雯 深圳电子产品制造业比较多，此类案件会多。@陈欣谢谢。
江苏网友：其实商业秘密在民事审判领域已经积累了非常丰富的经验，刑事案件的问题可能更多来自机制方面的问题以及侦查、检察机关的实务进一步积累。
赵虎：@曾德国 我遇到过几次侵犯商业秘密的案件，确认商业秘密往往是难点。
孫遠釗：【请问】从整体趋势来看，是不是愈来愈有“先刑后民”，甚至就以刑事诉讼在一定程度上代替民事侵权损害赔偿诉讼的趋势？
曾德国：@邹雯 深圳及周边地区，企业保护意识比较强。
唐淑萍：据说在江浙地区涉及到很多KTV的案件都不会认定复制权，也是避免刑事认定，不知是否这样？
邹雯：@江苏网友 江苏的纪要非常好，摒弃了以研发成本作为商业秘密罪的犯罪数额。
李昀锴：最近在著作权领域，有些权利人直接进行刑事自诉。
孫遠釗：在著作权、商标权和商业秘密趋势为何？
李昕：著作权上刑事控告立案很难。
曾德国：@赵虎 我们可以帮助梳理。单纯由权利人提出有难度。
陈欣：分享《【法官说法】深度链接侵权影视作品是否构成侵犯著作权罪》。
孫遠釗：@李昀锴 @赵虎 谢谢！
邹雯：@李昀锴 最近正在研究。
江苏网友：个人以为，整体而言商业秘密的民事救济可能更方便些。
唐淑萍：我最近在准备一个案件，想用刑事案件处理。
赵虎：@唐淑萍律师具体说说。
薛永谦：知产刑事除了刑法三大原则外，还有个不成文的适度原则，民事处理还是要比刑事多。
邹雯：@唐淑萍刑事自诉吗？
唐淑萍：一般刑事案件处理了，为了达到减轻刑罚都会在民事案件方面达成调解。不知道去公安报案或者版权局要求查处会有什么结果。
曾德国：@江苏网友企业为了打垮竞争对手，更多的选择刑事打击。
唐淑萍：现在不方便说，但是在操作。
二、知识产权刑事诉讼案件数量变化的原因
孫遠釗：【继续请教】照理说刑事案件的举证责任应该更为困难，当事人（权利人）要的主要应该是经济上的损害赔偿。为什么刑事诉讼却反而愈来愈普遍？
李昕：@唐淑萍 公安真的很慢。
孫遠釗 ：用禁令等不是一样可以打垮对手？
邹雯：@唐淑萍 公诉的途径会比自诉难度小。
曾德国：@孫遠釗 打垮竞争对手。
唐淑萍：因为一旦成功威慑更大。
李昕：刑事打击力度大，侵权人赔偿意愿强烈。
刘蔚文：公安机关介入，有助于权利人收集固定证据@孫遠釗。
曾德国：@刘蔚文 对，收集证据也是其主要因素之一。
唐淑萍：禁令很难批准，而且相当于事先通知，就会通过别的方式逃避。
赵虎：@孫遠釗 美国情况怎么样呢？
孫遠釗：问题是公安的搜证取证本身的水平如何？
刘蔚文：是的，刑事介入，侵权人比较容易让步@李昕。
赵虎：@孫遠釗 听说采取刑事方式也很多。
孫遠釗：@赵虎 美国的刑事案件甚少。
邹雯：@孫遠釗 一来禁令的适用法院也控制得很严格，二来民事侵权的判赔有限，对于长期大量从事侵权的行为人来说，威慑力不足。而且，由权利人自己取证，往往不如公安机关调取的证据多，涉案的金额大。
刘蔚文：@孫遠釗 这个，尚可吧。
曾德国：@孫遠釗 我们参与过公安的行动。就是邀请专业技术人员参与取证。
唐淑萍：公安应该是和权利人一起协助，否则公安缺乏专业手段。
唐珺：现在多数是民刑交叉情况。
江苏网友：之前据一位台湾检察官介绍，台湾商业秘密入刑后，整个地区入罪的案件是个位数。
赵虎：那个天津大学的教授，去美国被拘捕，好似是因为知识产权犯罪。@孫遠釗
李昕：@邹雯 我们遇到的案子公安机关啥也不管，现在受理都是问题。
赵虎：@李昕 下面的问题我们会讨论到，是否应该设立知识产权警察队伍。
薛永谦：商业秘密犹如建筑行业的隐蔽工程，很难界定。
邹雯：@孫遠釗 不是水平的问题，而是有强制力的问题。公安可以调取财务帐册，销售记录，查扣电脑，提取程序。
曾德国：@江苏网友 我遇到过一个德国的案件，只要窃取商业秘密，就有可能构成。
刘蔚文：美国按照经济间谍法处理的@赵虎。
唐珺：刑事介入，更需要有专家辅助人。
曹琦：公安可以抓人，极大的方便取证和和解。
赵虎：@薛永谦 很难，我的几个案件都遇到了认定商业秘密难。
邹雯：@李昕 确实也存在这样的问题，打假公司多了，公安的人力有限，也会有懈怠。
唐淑萍：是的，只是借助公安的威势。
江苏网友：商业秘密保护应该是以民事为主导，如果出现普遍关注刑事保护那应该是不正常的现象，事实上，目前各地应该也都是民事案件占绝大多数。
唐淑萍：建立什么部门都是头痛医头，在没有一种对法律敬畏的情况下，社会把这当小事。
刘蔚文：@江苏网友 我回头去了解一下台湾的案例。至少截止到2014年，我知道台湾刑事案件还是有一些的。
曾德国：国内要求使用，并获利。或者造成损失。
三、我国知识产权刑事案件类型及犯罪数额认定
邹雯：侵犯著作权罪的案例大家接触得多不多？都有什么类型？比较好奇。
江苏网友：多数商业秘密的刑事案件背后往往是市场利益之争，公权力特别是刑事司法过多介入无疑是令人担忧的。
李昕：@邹雯 信息网络传播权。
江苏网友：所以目前应该是通过加大民事司法保护的力度来破解这一问题。
曾德国：@江苏网友 邓恒博士也提出应该“先民后刑”。
刘蔚文：不过台湾营业秘密法修改之后的数据就不清楚了。孙老师清楚吗？
赵虎：@邹雯 据我了解，侵犯著作权的案件正在增加，比如在论坛上上传电影的刑事案件。
邹雯：深圳早些年判了一些卖盗版光碟的，主要是司法解释把发行扩展到了零售。也是不太认同。
江苏网友：是的曾教授，一定意义上民事保护的空间更大些。
刘蔚文：@邹雯 侵犯著作权罪现在比较多的案例是销售盗版光盘。
邹雯：@李昕 @赵虎 谢谢，会持续关注。@刘蔚文 说的就是这类案件。
刘蔚文：等我忙过这段时间，我来对侵犯著作权罪来个全样本分析。
曹琦：很多，网络文学、电影、音乐都会用到。
邹雯：之前处理过商业秘密的刑案，一直对于犯罪数额的确定比较困惑，也希望跟大家一起讨论。
孫遠釗：美国主要是因为检察官是基于“微罪不举”（毕竟原则上是当事人之间的私权之争）、加以刑事举证责任非常之高，而且与民事是分开来处理等种种原因，对于当事人而言，仍以走民事诉讼为主。刑事诉讼多半是涉及大案要案。照国内目前的这种走法，大约会走向台湾地区之前的老路，形成“以刑逼民”的态势，公权力成为权利人的工具，藉以来对付各种人，包括潜在的侵权人与竞争对手。这是非常危险的事情。地方公安取证手法不一，质量参差不齐。往往为了政绩，先草率办案，等到后来证据纷纷出现时才发现各种误判，但木已成舟，只好将错就错。特别声明，个人是主张对于明目张胆的侵权是一定要给予严厉的打击的，但现在显然已经弄过了头，不知发生了多少的冤假错案，而且往往抓捕到的都是人头，真正的坏蛋早就不知跑到哪里去了。这样子就不行的！
薛永谦：以营利为目的，未经著作权人许可，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于严重情节，应以侵犯著作权罪论处。
赵虎：案例：最高人民法院指导案例87号，郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案。
唐淑萍：以前的标准现在网络环境下不怎么适用。
李昕：时间最近的一份裁定书。
林蔚：@江苏网友 为什么盗窃十万元以上可以到无期，盗窃价值高得多的商业秘密，您觉得不宜入刑呢？
江苏网友：罪刑法定。
刘蔚文：因为盗窃财产，标的清晰明确，侵权事实清楚。而商业秘密的权利外观不够清晰，往往出现利用刑事手段打击竞争对手的情形。同时，也涉及公平竞争与执业自由的平衡问题。
林蔚：@江苏网友 是罪刑法定。我的意思是为什么您觉得普遍关注刑事保护有问题呢？
曾德国 ：@邹雯 被告获利评估，往往因为企业为避税采取两本帐，所以获利很难准确评估。而计算权利人损失，就更难。如成本核算，利润率核定。因为损失是多种原因的集合，包括市场竞争，财务，人力，营销等。
赵虎：记的上学的时候老师说，中国之所以要判决知识产权犯罪，是为了给国际交代。
林蔚：这是另外一个问题了。@刘蔚文
赵虎：一会儿我们讨论制度的问题。
孫遠釗：@赵虎 90年代的确是这样的，但现在应该早就不是了。
邹雯：法律规定的是权利人损失和非法获利。实践中的做法也多种多样，有计算侵权前后的权利人利润减少的；有的以侵权产品的数量乘以利润率，意为这部分的市场本应为权利人的；更多的还是以研发成本来计算。而且，即使是算出了侵权人拿到秘密之后的非法所得，该秘密在整个产品中也只占的一小部分，同样没有办法区分是基于商业秘密的所得！
刘蔚文：同意孙老师观点。
林蔚：刑事保护在美国也不鲜见。华锐风电与美国超导的商业秘密案件在中国连民事一审还没结束，但是美国就起了刑事。
薛永谦：知产犯罪还是和普通的财产犯罪有很大区别的。
刘蔚文：研发成本用的不多吧。
邹雯：民事案件还可以酌定，刑案是要基于数额来量刑的，精准的计算基本不可能。
赵虎：@孫遠釗 看来要更新观点了。
邹雯：@刘蔚文 现在少了，早几年还是很多的。
林蔚：数额基本上需要会计师审计或评估。评估方式有成本法和收益法两种。少数案件有用市场法。
孫遠釗：@林蔚 美国的相关刑事诉讼总量的确有增加，但比例仍然极低（印象里只占所有知识产权诉讼的1%左右），因为民事诉讼量成长得更快。所以一般很容易被误导。
曾德国：@林蔚 评估结果争议比较多。
孫遠釗：一旦走向了以刑事为主的维权环境，就恐怕会滋生出非常多而且难以解决的大问题。
邹雯：@林蔚 所有的定案数额都是评估出来的。关键还是评估的方式是否合理。
林蔚文：明白了，但是这里我举得是同一个案件，中国的民事推进了六年未完成一审，美国用长臂管辖走了刑事。
孫遠釗：那是策略运用，自然的。
刘蔚文：@邹雯 法院也在慢慢地发展观点，逐步达成共识。
林蔚：在此案的前情，奥地利也用的刑事将相关人员判处刑罚，整个程序前后不到一年。当然有被告认罪的辩诉交易在。
刘蔚文：请参考我2009年发表的论文。
江苏网友：@孫遠釗 是的孙教授。
林蔚：我的关键是刑事保护不应否定，而是要改革，知产的刑事保护应当尽快引入辩诉交易。
赵虎：对于上一个问题，各位老师还有没有高见？
曾德国：@林蔚 感觉刑事保护有些扩大化的趋势。
刘蔚文：美国的商业秘密刑事犯罪，在很大程度上是用经济间谍法来保护国家的经济安全，所以以前对台湾，现在对中国，定罪相当宽松。而且FBI(美国联邦调查局)大量采用诱惑侦查等手段。
薛永谦：刑事保护应该适度，而且对于兜底条款要做限定解释。
孫遠釗：@刘蔚文 不完全如此。
刘蔚文：愿闻其详@孫遠釗。
邹雯：@曾德国 所以精准的计算权利人损失或者非法所得很难。公安办案还会锁定一些银行账户，从流水中计算犯罪所得。但是正如我说的，商业秘密如果仅出现在终端产品中的某一个小范围中，获利的全部金额又如何分得出非法所得呢？
赵虎：阿里诉葛甲的案件，阿里其实报警侵犯商业秘密，杭州公安就立案了。
孫遠釗：@刘蔚文 刑事诉讼就是有一定的举证要求，而且由于之前的几个entrapment案件，FBI(美国联邦调查局)搜证已经有了很大的改善，否则都会被法院给扔出去的。
邹雯：@薛永谦 关于兜底条款的问题，其实也可以讨论一下外挂和非法经营罪。后者是有名的口袋罪。
四、我国知识产权刑事诉讼的完善
赵虎：下一个话题：在制度上，还有何改进之处。
曾德国：@邹雯 商业秘密获利只是占产品经营利润中一个比例，现在没有将其贡献率体现出来。
赵虎：比如：1、北上广知识产权法院的知识产权法院没有三审合一。
船长?赵俊杰：三审合一的队伍建设，目前进展如何？
赵虎：2、公安局没有知识产权警察队伍。
刘蔚文：@邹雯 我看过的商业秘密刑事案件从来没有区分获利的总额与商业秘密在整个产品中所占比例的问题。不过江苏高院在民事案件中倒这么做过。据说江苏的刑事案件也有这么认定的。
赵虎：台湾在2003年就建立了知识产权警察队伍。
薛永谦：建立知产法院大体系，加快三审合一是必要的。
船长?赵俊杰：一个案例：江西亿铂电子科技有限公司、余志宏等侵犯商业秘密罪刑事案。
邹雯：@刘蔚文 @江苏网友 望能提供素材。
刘蔚文：@孫遠釗 据我所知，FBI(美国联邦调查局)在一个台湾案件中，就被法院扔出去过。
孫遠釗：大陆和台湾过去对于涉及到联邦经济间的案件通常会用政治化的方式去处理（可以了解，因为通常是知名度较高的案件），这是非常不妥当的，不能就事论事，只会护短，故意用有色眼镜来看事情。
刘蔚文：@邹雯 没问题。
赵虎：我曾经担任过石家庄公安局和北京市西城区检察院的顾问律师，解决知识产权犯罪的案件。
船长?赵俊杰：分享《最高法公布8起知识产权司法保护典型案例》。
江苏网友：台湾建知产警察当时主要目的好像是打击盗版。
邹雯：深圳09年开始三审合一。
刘蔚文：不过我现在不想开电脑了。明天私聊你@邹雯。
赵虎：@邹雯 中院和高院？
林蔚文：@曾德国 并没有扩大化的趋势。中国作为高速发展的国家，企业竞争和社会道德并不高，每天都发生大量的商业秘密侵权行为。只有很少的能进入民事，更少的可以进入刑事，只是圈子小和裁判文书公开，您觉得刑事有不少。
邹雯：深圳两级法院@赵虎。
赵虎：三家专门的知识产权法院却没有，北京知识产权法院只是二审和一审。
邹雯：@刘蔚文 好呀。
孫遠釗：从政体制度上而言，所谓兵在精、不在多。真正需要做的是精简刑事诉讼的量，强化刑事诉讼的质。尤其要设法避免走向“以刑逼民”的道路，搞成所有的人都是输家。
孫遠釗：台湾过去在这方面所走过的弯路尤其应该引以为戒。很遗憾的，目前所看到的种种趋势则是走向了同样的这条老路。
刘蔚文：至少在商业秘密案件和一些新型著作权案件，我同意孙老师的观点。
邹雯：@孫遠釗 现在确实有这样的趋势，但是可能只是在一个特定的阶段，也是与造假泛滥的现状分不开。未来也会逐渐调整，趋向合理。
孫遠釗：前面提到了举证的问题，在著作侵权的刑事诉讼方面，一直有个问题：究竟检察官的举证是要达到被指控人有复制的故意（假定告的是侵害复制权），抑或还需要证明是有侵权的故意？光这一点就可以产生天壤之别！所以不断在强调诉讼程序与举证的品质。
邹雯：个人认为有侵权的故意即可。
赵虎：还想听@孫遠釗 老师的高见。
孫遠釗：@邹雯 怀疑这不是一个特定的阶段而已，就已经固化了，将来会很难再改。如果是采取“侵权故意”标准，那就是高难度的标准，可以在相当程度上大幅降低著作权的刑事诉讼。反之，如果是采取“复制故意”标准，就可能会刚好相反。
@赵虎 没有什么高见，就是大家一道讨论问题呗。
刘蔚文：@潘秀宗不就是犯罪构成吗？
邹雯：@孫遠釗以侵权故意为标准，与本罪的犯罪构成更为契合。
曾德国：我发现还有一个负面影响，企业为了获取竞争对手的商业秘密，以诉讼的方式，逼迫竞争对手将秘密拿出来。如，竞争对手为了证明自己的清白，把秘密拿出来，正好为对手所愿。
孫遠釗：@邹雯 个人也是比较赞同的。
江苏网友：@孫遠釗 主观故意确是一个应当关注的问题，目前在知产犯罪领域有被忽略的现象。
刘蔚文：孙老师，美国是怎么规定的？我看国外侵犯著作权罪定罪标准更低。
孫遠釗：@曾德国 是的。这都是以刑逼民的体现，正式刚才所提，假公权力之手以维权为名来行打击竞争对手之实。
邹雯：@曾德国在案件处理过程中签订保密协议，可以避免此种问题吗？
薛永谦：关于知产犯罪常见有七种，有学者建议增加植物新品种方面的，还是值得考虑的问题，比如：假冒授权植物新品种权罪。
曾德国：@邹雯 不能。我可以在别人的技术秘点的基础上改进提高。我改进了，有功能性变化。就不一样了。签了保密协议也没办法。
孫遠釗：@刘蔚文 记得之前好像传寄过这篇多年前写的文章。因为是在台湾出版的，所以是繁体字，虽然旧了，但基本上还是没有什么改变。敬供参考！
赵虎：@薛永谦 植物新品种，其实民事案件也不是很多，不过的确涉及利益重大！
薛永谦：@赵虎 是的。
刘嘉熙：本次沙龙到此就圆满结束啦，感谢各位参与讨论，下面进入自由讨论阶段。
【彩蛋】
