将银行卡借给他人使用后,通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为,如何定性?

【案例来源于刑事审判参考】

案情

2011年10月,被告人曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人,与曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用,并许诺每张卡给曹成洋200元的“好处费”。办理好银行卡后,张聪将银行卡拿走并设定了密码。2012年2月1日,曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用,遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金,曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50万元资金（深海鱼：按照正常程序应当是在挂失前营业员就会告知其情况）。张聪得知该银行卡被挂失后,找到曹成洋表示愿意给好处费,让曹成洋取消挂失,但双方协商未果。2月9日,曹成洋与其母杨春梅等人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后曹成洋与杨春梅等人在招商银行济南分行以曹成洋的名义办理新银行卡,并通过银行转账方式将杨春梅账户内的资金转人该新银行卡账户内。

审判参考观点一

【原开卡人在法律形式上一直控制着他人存款】

就本案而言,由于我国对银行卡实行实名制,必须由本人携带身份证才能申领,银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担,即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人,其具有支配、使用卡内全部资金,冻结卡内资金,申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能,则由银行卡的申领人承担还款义务,发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定,任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然,无论银行卡由谁实际持有并使用,银行卡的权利义务都由申领人承受,卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。因此,借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放到借来的卡内,该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中,虽然曹成洋的母亲杨春梅名卞的银行卡及密码一直由张聪本人持有和掌握,但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为,正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。

审判参考观点二

【盗窃罪需要具备秘密性】

行为人非法占有财物的手段侵占罪中,行为人非法占有他人财物时,该财物已在行为人的持有和控制之下,行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为“菲法占为己有”。侵占罪的手段,既可以是秘密的,也可以是公开的或半公开的。而盗窃罪中,非法占有他人财物之前,该财物并不在行为人的实际控制之下,行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法,暗中将财物取走的行为,具有不可否认的主观性特征,行为人的主观内容包括对于手段行为秘密性的认识,即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的,它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征,而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。本案中,曹成洋及其母亲杨春梅等人将银行卡挂失后,张聪即知晓并与曹成洋协商让其取消挂失,双方协商未果。在此情况下,曹成洋重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为,属公然据为己有,主观上不具有秘密性,不符合盗窃罪的构成特征。

结论

构成侵占罪

深海鱼简评

原开卡人将卡借给他人使用后，其是否对他名义开设的银行账户内的资金有控制占有，在2011年最高人民法院公报“崔勇、仇国宾、张志国盗窃案”中未进行深入论及，而在论述“秘密性”的时候认为三被告人虽然是公然实施挂失、补卡、取款、转账等行为，但被害人并没有当场发觉，符合盗窃罪中的“秘密窃取”具有主观性、相对性、当场性的特征。而在上面案例中，却又论证了不具有秘密性。深海鱼认为，2011年案例中对原开卡人是否还占有存款论及不深入，而上面案例中对该问题有论述，总本质上讲，盗窃罪和侵占罪在此案例中的区别，主要体现在原开卡人对存款是否还占有的判断上，如果认为还一直占有，那么是不可能构成盗窃罪的（虽然也有观点认为共同占有中也可以构成盗窃罪，但目前实务中还是倾向于认定侵占罪）。如果认为原开卡人将卡借给他人后不占有账户内的资金，那么才需要考察非法占有故意产生的时间，是否在挂失前还是挂失后产生，如果在挂失前产生那构成盗窃罪，在挂失后产生那定侵占罪。

从目前司法实践来看，逐步倾向于认为银行卡存款是比较特殊的一种类型，上面案例中论述的原开卡仍然享有法律关系上的控制权，随时可以申请挂失并支配该财产，认为和借卡人是共同占有存款。深海鱼认为还是符合客观实际的，必定根据操作规定，即使银行知道存款属于借卡人，也应当让原开卡人挂失并支配，这个在实际中不存在疑问，因此从现实实际出发，肯定原开卡人控制该存款是有道理的。那么在共同占有的情况下（包括对等关系占有），是否能构成盗窃罪呢，虽然有观点认为可以构成。但这种观点并不合理:(以下观点出自刘明祥《论刑法的占有》)因为像对等关系者之间的共同占有包括两种类型：一是财物的所有权属于他人，共同占有者只是受他人委托占有财物；二是财物的所有权属于所有共同占有者。在前一种场合，共同占有者中的一方私下拿走共同占有的财物，其实质是侵犯了委托者对受托者的委托信赖关系；在后一种场合，虽然不存在明确的委托关系，但是，在共有财产没有分割之前，每一方既是自己财物的占有者，同时又占有着对方的财物，反过来，也都基于信赖自愿将自己所有的部分财物交对方占有，如果一方避开另一方私自拿走共有的财物，这其中自然有一部分是属于对方所有的，也就是将对方交给自己占有的财物侵吞了，这无疑是侵占而不是盗窃。

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