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编者注 法律是稳定的，世界却是瞬息万变的。在办案中，经常碰见一些问题，难以从刑法概括性条文中找到公认答案。检言君请到几名在类案办理上有丰富经验的公诉人，结合现行有效司法解释，对这些疑难问题进行梳理总结。今天，首先为您带来职务犯罪篇。 1 党和政协机关中 国家工作人员的认定 国家机关的最低一级为乡（镇），与此对应，在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员应视为国家机关工作人员。具体言之，这里的“党和政协机关”，包括中国共产党中央委员会和全国政协，省、自治区、直辖市、市、县（区）、乡（镇）党委和政协，不包括基层党支部以及公司、企业等单位中的党组织。 2 国家出资企业与 国有公司、企业的区别 2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下称《国企职务犯罪意见》）明确，国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。” 刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。故国家出资企业不一定是国有公司、企业。 3 国家出资企业 的性质界定 《国企职务犯罪意见》明确三点原则性意见：一是国家出资企业不清楚的，遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定；二是企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，根据实际出资情况确定企业的性质；三是企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。 下列情形一般可以视为国家出资企业：一是由国家出资企业以银行贷款或者借款等形式筹措资金开办的公司、企业；二是由国家出资企业担保借款创办、按照国家出资企业注册和经营管理的公司、企业；三是国家出资企业开办、按照国家出资企业注册和经营管理，以所开办的公司、企业名义筹措资金开展经营的公司、企业。 4 国家出资企业中 有委派权的机构 《国企职务犯罪意见》：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。 这里的组织，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要指上级或者本级国家出资企业内部的党组织、党政联席会等。 5 受贿犯罪中的 特定关系人理解 认定是否属于“特定关系人”，关键在于该第三人是否与国家工作人员有共同利益关系。对于共同利益关系的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友、战友关系不属于共同利益关系；二是共同利益关系不限于共同财产关系，“特定关系人”的范围，明显要宽于《经济犯罪纪要》基于共同财产关系所确定的近亲属的范围，“利益关系”不能跟“财产关系”画等号，也不应局限于对受贿款物的共同占有。 6 利用影响力受贿罪中 “关系密切人”范围 对于“关系密切人”，实践中在具体理解为凡是与国家工作人员有血缘、亲属关系，或者不存在亲属关系但属情夫、情妇关系的，或者彼此是同学、战友、老部下、老上级或者老朋友，交往甚密，能够对国家工作人员形成影响的，都应当认定为“关系密切人”。 7 贪污罪对象范围 一是贪污罪的对象不以单位的既定财产为限，应归单位所有的收入及财产性利益也应纳入贪污罪的对象范围。 二是实际处于单位占有、管理、控制之下的财产，即便是违法、违规取得的，也可以认定为贪污对象。 三是贪污对象不以动产为限，不动产在特定情形下也可以成为贪污的对象。 四是枪支弹药、危险品、鸦片烟毒等违禁品在一定条件下也可以成为贪污的对象。 五是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，也是非法占有的一种行为。 8 国有公司、企业工作人员 渎职犯罪对象的扩张 《国企职务犯罪意见》第4条第1款：国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。 刑法第168条原规定为“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”，被意见调整为“致使国家利益遭受重大损失的”。据此，造成国有控股、参股公司重大经济损失的同样可以构成本罪。 9 企业改制中职务犯罪 数额的计算 《国企职务犯罪意见》：“贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。”正确理解本规定，需注意把握以下几点：（1）原则上应全额计算；（2）作为例外，国有股份所占比例部分予以扣除；（3）行为人在改制前企业已经占有股份的，不影响贪污数额的认定。 10 “利用职务上的便利” “利用工作上的便利” “利用职务上的便利”，只能是指向行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；无论是行为人主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所负担的职责所产生。 如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。 11 非法取得职务不影响 “利用职务上的便利 最高人民法院研究室2004年3月30日给北京市高级人民法院的《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何使用法律问题的答复》指出： “行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后，又利用职务上的便利事实侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。”该规定，对于非法取得国家工作人员职务后利用职务上的便利实施相关犯罪的情形，具有适用法律的指导意义。 12 事后受贿 司法文件的适用 2016年两高《关于贪污贿赂办理刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂问题解释》）第13条规定“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，此前最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定国家工作人员离职、退休后收受财物，认定受贿需以离职、退休之前即国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件。”二者并不冲突，前者同样受后者约束，不能认为新解释修改了前文件。 对“事先约定”的内容不应要求过于明确，应结合案情来综合考虑，“事先约定”内容即使含糊，但指向明确，仍可以认定。两高2007“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《受贿意见》）规定“利用职务便利为他人谋利，离职前后连续收受财物的属于受贿”。离职前后连续收财物的，在客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定，因此，这一规定与《批复》规定的原则是一致的。 13 交易形式受贿与 优惠购物的区别 关键在于准确理解“明显低于市场的价格”，受贿与国家工作人员的职务行为有关联性和对价关系。结合《受贿意见》的有关规定，认定以优惠购物形式的受贿要同时具备两个条件：一是这种优惠只针对国家工作人员，不具有普遍性，其他社会公众不能享受同等的优惠待遇。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。二是这种优惠价格明显低于市场价。所谓“明显”是指优惠的价格与物品的正常市场价格非常悬殊，甚至低于成本价，违反价值规律的等价交换原则。 14 股权受贿 价值计算日 收受时股票已经上市，受贿数额按收受当日该股票交易价格计算；收受时股票没有上市但案发时已经上市的，受贿数额仍应按收受股票时的股票票面数额认定，如市价高于股本金，则差额部分可作为非法所得予以追缴。 15 及时退赃 认定时间点 受贿罪侵犯的主要是国家工作人员职务的廉洁性，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，并已收受财物的，一般应当认定为受贿罪的既遂。但国家工作人员收下他人财物后，或者发现暗中所送财物、家属代收财物后，及时退还或者上交的，因其主观上没有接受财物的受贿故意，不能以犯罪论处。需要注意的是，这里的“及时”并非仅限于当时当场，如果国家工作人员主观上有退还或者上交的意思，但因为客观原因未能立即退还或者上交，在客观障碍消除后立即退还或者上交的，也应当视为“及时”。 16 渎职罪与受贿罪竞合 问题的处理例外 《贪污贿赂问题解释》第17条：国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。例外规定如下： 《中华人民共和国刑法》第399条：司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法、枉法裁判、执行判决、裁定失职和执行判决、裁定滥用职权犯罪行为，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《国企职务犯罪意见》：国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中，行为构成国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚，以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 |
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