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文/庄旭 江苏东恒律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 《刑法》第382条第1款：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”据此，刑法明文规定了贪污罪的犯罪手段包括“窃取、骗取”，国家工作人员利用职务便利窃取、骗取公共财物的，应认定为贪污罪。 《刑法》第271条第1款：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”可以看出，刑法没有明文规定职务侵占罪的犯罪手段包括“窃取、骗取”。 对于职务侵占罪的犯罪手段是否包括“窃取、骗取”，学术界颇有争议，本文将从立法起源、刑罚配置等方面对该问题进行探析。如有错漏之处，敬请指正。 一、职务侵占罪的立法起源 1979年《刑法》没有规定职务侵占罪，但随着非国有经济的蓬勃发展，出现了私营企业、中外合资经营企业、外商独资企业、有限责任公司、股份有限公司等非国有企业，对于上述单位中的工作人员利用职务便利将单位财物非法占为己有的行为如何处理，没有法律依据。 因此，1995年2月28日全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）。《决定》第十条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”《决定》第十四条规定：“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。”1997年，职务侵占罪成为了《刑法》的新罪名。 有观点认为，职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的罪，所以职务侵占罪的犯罪行为也应包括“窃取、骗取”。而笔者认为，该观点违反逻辑。贪污罪的犯罪手段有多种，侵吞、窃取、骗取仅是其中的三种手段，手段时间为并列关系，行为人采取其中一种手段即可构成贪污罪。即使按照职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的观点，职务侵占罪也不必然承继三种手段，完全有可能只承接其中的一种或两种手段。 且从两罪的犯罪主体来看，1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条规定贪污罪的犯罪主体为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。而1995年《决定》规定的职务侵占罪的犯罪主体为公司董事、监事或者职工及有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工。从两罪的犯罪对象来看，1988年《补充规定》规定的贪污罪犯罪对象为公共财物，而1995年《决定》规定的职务侵占罪犯罪对象为“本单位的财物”。可以看出，职务侵占罪的犯罪主体、犯罪对象并不属于贪污罪的犯罪主体、犯罪对象范畴，何谈分离之说？ 二、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的刑罚配置 1995年《决定》及1997年《刑法》规定的职务侵占罪主刑最高刑均为十五年；盗窃罪在1982年4月至2011年4月期间主刑最高刑为死刑，2011年5月《刑法修正案（八）》改为无期徒刑；诈骗罪主刑最高刑为无期徒刑。从三罪的主刑最高刑可以看出，职务侵占罪的主刑最高刑要低于盗窃罪与诈骗罪。 从三罪的立案标准来看，职务侵占罪也低于盗窃罪与诈骗罪。以2014年《江苏省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》为例：盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪的一般立案标准分别为2000元、6000元、1万元。 如果认为职务侵占罪的犯罪手段包括“窃取、骗取”，那“利用职务便利”即成为了减轻刑罚的理由，笔者认为这显然错误。职务侵占罪的犯罪手段包括“狭义侵占行为”在理论界是没有争议的。利用职务便利实施狭义侵占行为的主刑最高刑为15年有期徒刑，而单独的侵占行为的主刑最高刑为5年有期徒刑，显然“利用职务便利”的情节不仅没有减轻刑罚，还加重了刑罚。 有部分观点认为，刑法配置的暂时不合理并不能否定职务侵占罪的犯罪手段包括“窃取、骗取”，期待立法进行完善。但在盗窃罪、诈骗罪的立案标准没有提高的情况下，2016年4月两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将职务侵占罪的立案标准提升为6万元，进一步扩大了其与盗窃罪、诈骗罪立案标准的距离，该观点可谓是与两高司法解释的方向背离。 三、《刑事审判参考》第213号案例对该问题是否具有指导意义？ 有学者提出，《刑事审判参考》第213号案例支持了职务侵占罪的犯罪手段包括“窃取、骗取”的观点。   笔者对此有不同看法。本文所讨论的利用职务便利“窃取、骗取”单位财物的行为，应是指利用职务便利“转移单位对财物占有”的行为。在第213号案例中，董某虽欺骗了游客，但该欺骗行为转移的是“游客对门票费的占有”，没有转移“单位对财物的占有”，故董某的欺骗行为也就不能认定为利用职务便利“骗取”单位财物的行为，对本文所讨论的问题没有指导意义。 综上所述，笔者认为职务侵占罪的犯罪手段不应包括“窃取、骗取”，利用职务便利窃取、骗取单位财物的，应直接认定为盗窃罪、诈骗罪。 |
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