|
开发商回购商品房的有关法律问题初探
自去年以来，我先后为几家顾问单位(开发商)审查过《商品房回购协议》。在审查合同时，我曾翻查过这几年的《中国律师》、《湖南律师》、《人民法院报》等法学报刊，企图找到些可供参考的资料，但遗憾的是，竟没有找到一篇有关商品房回购方面的论文;而且，查阅有关房地产方面的法律法规甚至规章，竟然也没有看到对商品房回购方面的任何规定。于是，我只好摸着石头过河，凭自己的理论知识和实践经验为顾问单位出具了对《商品房回购协议》的审查意见书。由于商品房回购的法律问题欠缺理论上的研究，而实践中又确实存在商品房回购的行为与事实，故有必要对商品房回购的有关法律问题进行探讨。我在此略陈浅见，以就教于各位同仁。
一、商品房回购的概念与分类
(一)概念
所谓商品房回购，是指开发商将自己出售给购房人的商品房(包括期房和现房)予以购回的行为。其特征如下:
1.商品房回购的主体是开发商、购房人或贷款人。商品房回购的回购合同，有可能是开发商同回购房人签订，如开发商对购房人承诺:购房人购买商品房的，在经过多少年以后，由开发商按一定的投资回报率予以回购;有可能是开发商同贷款人签订，如开发商对贷款人承诺:当购房人连续几个月不能还款，贷款人变卖抵押房屋时，由开发商予以回购;还有可能是开发商同购房人、贷款人三方一起签订，如合同约定:当购房人连续几个月不能还款，贷款人要求开发商对该商品房予以回购，开发商则按照合同约定予以回购，这种在实践中比较多见。
2.商品房回购的标的是商品房，包括预售商品房和现售商品房。实践中，除商品房之外，其他房屋也有可能存在回购的问题，如房改房特别是购房人只享有部分产权的房改房，在购房五年后进入市场交易时，原单位在同等条件下享有优先购买权，如果单位从购房人手中将该房改房买回，实质上也属于回购。因此，商品房回购的标的只指开发商开发的向社会发售的商品房，而不包括房改房、集资房、拆迁房、国有直管公房及私人所建住宅等非开发商开发的房屋。
3.商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系，是对开发商已售出的商品房通过再交易行为而使之重新回归开发商。在这里，开发商由原来的卖方变为买方，购房人由原来的买方变为卖方，买卖双方的权利义务关系通过回购合同重新确定。
(二)商品房回购的分类
1.期房回购与现房回购。按回购时房屋是否建成为标准，商品房回购可以分为期房回购和现房回购。期房回购是指开发商回购的商品房是正在建设之中的商品房;现房回购是指开发商回购的商品房属于已经竣工验收合格的商品房。 1/11页
2.附条件回购与附期限回购。按回购合同约定开发商回购商品房的前提条件为标准，商品房回购分为附条件回购与附期限回购。附条件回购是指回购合同约定的回购条件达到时，开发商按约定予以回购该商品房;附期限的回购是指回购合同约定的期限到来时，开发商按约定予以回购该商品房。
3.有抵押的回购与无抵押的回购。按开发商回购商品房时该商品房是否设置抵押为标准，商品房回购可以分为有抵押的回购和无抵押的回购。有抵押的回购是指开发商所回购的商品房为抵押物;无抵押的回购是指开发商所回购的商品房未设定抵押。
4.事前有约定的回购与事前无约定的回购。根据开发商回购商品房时是否根据事前约定而进行，将商品房回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购。事前有约定的回购是指开发商回购商品房是根据事前的约定，如回购合同或买卖合同、借款合同中有关回购的约定;事前无约定的回购是指在回购行为发生前双方无回购约定，只是临时起意而达成回购协议。
5.无力还贷型回购与投资回报型回购。根据开发商回购商品房是出于何种承诺为标准，商品房回购分为无力还贷型回购与投资回报型回购。无力还贷型回购是指开发商出于对购房人无力还贷时回购该商品房的承诺而对商品房予以回购的行为;投资回报型回购是指开发商出于对购房人的买房投资予以回报的承诺而对该商品房予以回购的行为。当然，也许还存在其他原因的回购，但目前实践中主要是这两种。
二、商品房回购的积极意义与不利因素
(一)商品房回购的积极意义
1.有助于购房人坚定购房信心。购房人购房时，有的可能是贷款买房，担心自己到时有可能无力还贷;有的可能是投资买房，担心自己所购之房是否会升值、能否有回报。而开发商承诺:当购房人无力偿还贷款，开发商按约定的价格回购该房屋并代其履行还款义务;或者购房人投资买房经过一定的期限后，开发商可以按一定的投资回报率将该商品房予以回购。这样的承诺，可以让购房人打消顾虑，增强购买欲，坚定购房信心。
2.有助于贷款人的放贷积极性。购房人在向贷款人申请贷款时，开发商向贷款人承诺:若购房人不按照《借款合同》约定偿还贷款时，开发商回购该商品房并负责偿还其贷款。此承诺既使得贷款人的资金获得了多重担保，如房屋抵押担保、保险公司的保证保险、房屋回购担保等，又使得贷款人避免了因行使抵押权而拍卖抵押物的麻烦;既有利于贷款人的资金安全，又有利于贷款人的放贷积极性。
3.有助于开发商销售商品房。既然贷款人有放贷积极性，既然购房人可以坚定购房信心，理所当然是有利于开发商销售商品房的。我的一家顾问单位推出回购举措后，楼盘销售形势十分火爆，不到半年时间就已清盘。其中有近一半购房人签订了《回购协议》，他们大多数是年轻人，手头资金有限，只能保证首付，需要申请按揭贷款。而世事难料，一旦失去了工作没有收入，还贷就成问题。若贷款人行使抵押权、低价拍卖所购之房，将会使自己受到很大损失。但开发商回购房屋则可以避免这一损失。于是，这些对购房不敢问津的年轻人，由于有了开发商的回购保证，则毅然决然地购买了所需之房，实现了自己的住房梦想。该单位的 2/11页 楼盘销售形势好，主要是得益于回购举措。
(二)商品房回购的不利因素
1.对于贷款人来说，要求开发商承担回购责任存在法律障碍。一般来说，贷款人提供给购房人的是按揭贷款，也就是说，购房人必须用所购商品房作为偿还贷款的抵押担保。而开发商的回购担保，实质上应属于《中华人民共和国担保法》中的保证担保范畴。如果购房人无力还贷达到开发商回购商品房的条件，开发商愿意回购则好说;如果开发商不愿意回购，则贷款人要求开发商承担回购责任，从法律上来讲，是存在障碍的。因为，《中华人民共和国担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。既然购房人按揭贷款购房，那购房人所购房屋作为一种“物的担保”，已经抵押给贷款人，而贷款人如果放弃物的担保，不通过行使抵押权的方式实现债权，而是选择要求开发商承担回购责任的方式实现自己的债权，在开发商不愿承担回购责任的情况下，是很难得到法律上的支持的，因为缺乏法律依据;而且，贷款人放弃“物的担保”意味着作为回购担保的开发商已经免除了贷款人放弃权利范围内的保证责任，充其量只对“物的担保”以外的债权承担保证责任，而这种“物的担保”以外的保证责任，就房屋抵押担保来说基本上是不存在的。因此，从法律上讲，开发商违背承诺而不承担回购责任，因其行为合法，故不能对其予以法律追究。
2.对于开发商来说，在无力还贷型回购中，贷款人一般是要求开发商代购房人清偿全部债务，而不论回购是否成功。若回购不成功，则开发商已自掏腰包代购房人还清了贷款，同时，由于贷款人的债权实现后，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“债权消灭，抵押权也消灭”这一规定，抵押权已经不再存在，而开发商既然不是抵押权人，则无法行使抵押权。那么，开发商要去找购房人追偿，便不是一件很容易的事。因回购不成功，意味着购房人不予配合，即购房人不愿立契、不愿交回房屋、不愿办理过户手续，则开发商难以得到房屋;而找购房人要钱更不可能，因购房人已无力还贷，根本不会交钱给开发商。故通过非诉讼途径是很难实现自己的债权的。那么，通过诉讼途径又如何,无力还贷的购房人一般就此一套房屋，开发商与其打官司胜诉后，根据最高人民法院司法解释的规定，在执行过程中对该套住房也是不能拍卖的。故开发商是难以实现自己的债权的。尤其是仅有开发商对贷款人的回购承诺中，未征得购房人同意，购房人只有选择回购的权利，没有同意回购的义务。因而，开发商向贷款人承担回购保证责任而代购房人还清贷款后，购房人如果拒绝将房屋返还给开发商，开发商在此情况下能否代位取得对购房人的债权都成问题，更不用说实现债权了。
而在投资回报型回购中，如果存在市场行情不好，房屋价值跌落，则开发商仍应按承诺兑现给购房人的投资回报，这对开发商来说存在着风险。实际上，这种投资回报型回购，就如联营中的保底条款，虽然买房屋不是通常意义上的经营行为，但仍是一种投资，既然是投资，也就存在所购房屋再出卖时可能赚钱也可能亏本，而这风险理所当然地应由投资人承担。故这种在市场行情看好时由购房人赚钱，市场行情不好时由开发商亏本的做法，对发展商来说实际上并不公平。
3.对于投资回报型回购中的购房人，无力还贷型回购中的贷款人，在回购协议约定的回购条件达到而要求开发商承担回购责任时，开发商有可能人去楼空。因为无论是项目公司还是综合性房地产开发公司，都有经营期限，少的只有几年，多的一般也未超过20年。超过期限 3/11页 之后，开发商不存在了，找谁承担回购责任,而且，即使在经营期内也存在很多变数，如开发商卷款而逃、资不抵债而破产、被吊销工商执照或开发商自己申请注销等等，这些情况出现后又能够去找谁承担回购责任,
三、实践中有关商品房回购合同条款存在的一些问题
根据我对几份《回购协议》的审查，发现实践中的《回购协议》由于无法律法规及规章可循，也无可供借鉴的示范性文本参考，因而，往往存在着这样那样的法律问题。归纳起来，主要有以下几个方面:
1.关于回购条件的约定存在的问题。有的《回购协议》中约定:在购房人与贷款人之间的主债务到期或因贷款人依据主合同的约定宣布主债务提前到期而购房人不能或没有按时归还所欠贷款人的债务，贷款人要求开发商回购时，开发商应予以回购。这一约定中的“主债务到期”所指的是贷款期还是还款期,贷款期一般有十年，二十年甚至三十年，而还款期一般是一月一个还款期，二十年贷款有二百四十个还款期。“主债务到期”如果是指贷款期已到，一般是不应该存在回购问题的，因购房人在贷款到期时一般是不会再欠贷了;退一万步说，即使购房人欠最后一个月或几个月的应付款(若欠一年或几年应付款一般是不可能的，因贷款人会早已行使权利)，则欠款额也就只有几百几千元了，如果也要回购房屋，对贷款人来讲无所谓，但对开发商尤其是购房人来讲显失公平。因开发商回购后要重新将房屋售出，需要人力、物力、财力;而购房人还需要承担因回购所产生的各种费用如税费、交易手续费等。但如果是指还款期已到，即使只一个月、两个月的月供未还，便要予以回购，这对购房人和开发商也是不怎么有利的。
此条可作如下修改:“购房人连续三个月以上或一年中累计六个月以上未按约定偿还贷款人的贷款，贷款人有权要求开发商回购......”
2.关于回购程序的约定存在的问题。有的《回购协议》中约定:贷款人要求开发商承担回购责任时，贷款人需通知开发商和购房人，开发商即应在收到贷款人的通知后一个月内向贷款人按上述约定的价格支付回购款，而不论回购手续是不是已经开始办理或办妥。此约定不妥之处体现在:首先，贷款人要求开发商承担回购责任时，开发商就必须支付回购款，而不论回购成功与否。这从情理上来讲未免有些霸道;从法律上来讲，前面已说过贷款人放弃物的担保开发商可免除保证责任，即开发商可不予支付回购款。故贷款人凭此约定向开发商主张权利，开发商如果根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定予以抗辩，贷款人的请求便会落空。其次，开发商按约定的价格支付回购款给贷款人，这也是不妥的。因为开发商按约定的价格从购房人手中回购后，其回购款并不是都要支付给贷款人。比如，一套30万元的商品房，购房人首付10万元，按揭贷款20万元。购房人偿还贷款本金10万元时无力还贷而由开发商回购。现在假定是原价回购，也不考虑利息及回购费用等因素，那开发商也应是按30万元回购。而这30万元只应有10万元归贷款人，其余20万元应返还给购房人。实际上，《中华人民共和国担保法》第五十三条第二款对此也已作出明确规定:“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部份归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”回购的商品房属于抵押物，开发商回购实质上是对抵押物的变卖，故理所当然地应将“超过债权数额的部分归抵押人所有”。因此，这一约定有损购房人的利益。
此条可作如下修改:“贷款人要求开发商承担回购责任时，应通知开发商和购房人;开发商 4/11页 和购房人应在收到通知后十日内开始办理回购手续。回购手续办妥后十日内，开发商按原《抵押贷款合同》的约定代购房人向贷款人清偿债务。”
3.关于回购不成功存在的问题。有的《回购协议》中约定:如果回购不成功，开发商将回购款支付给贷款人后，则贷款人对购房人的债权转让给开发商。此条规定也有不妥，因为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这就是说，若回购不成功，开发商代为还款后，贷款人将债权转让给开发商的，应履行通知购房人的义务，否则，该转让对购房人不发生效力。那么，开发商代偿后，如果贷款人怠于履行通知义务，则开发商是无法向债务人即购房人主张权利的。
本条内容可作如下修改:“如果回购不成功，开发商同意代购房人清偿贷款债务且事实上已经清偿的，贷款人对购房人的债权转让给开发商，但贷款人必须在开发商清偿债务后十日内书面通知购房人。”
有关商品房回购合同条款存在的问题，我根据目前实践中所遇到的情况主要总结了以上三点。当然实践中的商品房回购合同条款难免还存在着其他一些问题，这有待于我们今后不断总结和探讨。
下面是马云的经典语录～～～不需要的朋友可以下载后编 5/11页 |
|
|
