|
2016年下半年以来，上海市工商、市场监管部门雷厉风行，查处了一系列轮胎销售行业商业贿赂大案。这些案件均涉及轮胎经销商给付销售奖励不合法。对于执法部门来说，查办此系列案件对行业一直以来司空见惯、破坏竞争秩序的“潜规则”亮剑，震慑了不法经营者，建议执法部门对行业中类似行为予以清查，加强对经营者的行政指导。对于汽配行业经营者来说，守法经营、诚信自律应是其一贯坚持的原则，而熟知相关法律法规、对给付销售奖励制度进行合规审查尤为重要
案情简介
案例一：米其林（中国）投资有限公司商业贿赂案
办案机关：上海市闵行区市场监督管理局
处罚时间：2016年12月23日
处罚结果：没收违法所得18442865.44元，并处罚款16万元
米其林（中国）投资有限公司从事米其林品牌轮胎产品的销售业务，其属下的零售商除了销售米其林品牌轮胎外，也会代理销售其他品牌的轮胎。2013年1月至2014年3月，当事人规定，其中4个级别的零售商每采购一个米其林轮胎可以获得80积分（里程），另一级别的零售商每采购一个轮胎可以获得60积分（里程），在促销时也会给予积分（里程）作为奖励。零售商可以使用上述积分（里程）在米其林零售商俱乐部网站上兑换包括卓越亚马逊卡在内的一些商品（至案发，卓越亚马逊卡的兑换已经停止）。
2013年1月至2014年3月期间，当事人向全国389家零售商交付并激活了价值196.3万元的卓越亚马逊卡。当事人购买卓越亚马逊卡的支出计入公司的“销售费用”科目中并入账，在向零售商交付卓越亚马逊卡时并未向零售商开具发票等凭证，而零售商收到上述卓越亚马逊卡后也未入账。
经审计，上述价值196.3万元的卓越亚马逊卡对应1963万个积分（里程）以及245746个轮胎，当事人销售上述轮胎的销售金额（含税）为154914119.8元，扣除相关成本费用后，当事人的违法所得为18442865.44元。
上海市闵行区市场监督管理局认为，当事人通过上述手段使零售商增加轮胎的采购和销售量，排挤了其他竞争对手获取交易的机会，且金额较大，足以对正常的市场竞争秩序产生实质影响，其行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第三款所指的商业贿赂行为。依据《反不正当竞争法》第二十二条之规定，该局对当事人作出行政处罚。
案例二：佳通轮胎（中国）投资有限公司商业贿赂案
办案机关：上海市杨浦区市场监督管理局
处罚时间：2016年12月8日
处罚结果：没收违法所得10459508.08元，并处罚款13万元
佳通轮胎（中国）投资有限公司主要从事佳通品牌汽车轮胎销售经营。2012年1月至2014年6月，当事人为促使零售商购买其轮胎商品，以组织零售商欧洲游、台湾游的形式给予销售奖励。2013年4月，当事人组织了35家经销商、零售商（每家允许出行2人）参加欧洲游活动。2014年6月，当事人组织了51家经销商、零售商（每家出行1人，部分允许出行2人）参加台湾游活动。当事人均承担了两次旅游活动交通费、住宿费等费用，并委托相关旅行社承办上述旅游活动。
经审计，上述欧洲游对应的轮胎销售违法所得10064918.07元，上述台湾游对应的轮胎销售违法所得394590.01元。以上两项合计，当事人的违法所得10459508.08元。
上海市杨浦区市场监督管理局依据《反不正当竞争法》的相关规定，对当事人作出行政处罚。
案例三：普利司通（中国）投资有限公司商业贿赂案
办案机关：上海市工商局检查总队
处罚时间：2016年9月20日
处罚结果：没收违法所得17395026.49元，并处罚款15万元
2013年9月至2014年4月，普利司通（中国）投资有限公司以“ECOPIA销售奖励”名义向零售商给付财物，以促使零售商购买其ECOPIA系列轮胎。
当事人设定零售商2013年4季度轮胎进货数量，并以零售商购进其产品达到或超出上述进货目标110%为奖励条件，根据零售商所购产品的轮胎数量和规格，按照每个轮胎15元至20元不等金额给予零售商奖励。当事人购进价值386.562万元的京东商城电子购物卡用于给付上述奖励。截至案发，当事人分别给予1275家零售商价值386.562万元的京东商城电子购物卡，对应销售ECOPIA系列轮胎223188个，共获违法所得15114247.19元。
另查，2013年7月至2014年4月，当事人规定，零售商在2013年12月31日之前购进其冬季轮胎产品，每购进500个轮胎奖励一张价值5999元的旅游卡。截至案发，当事人分别给予154家零售商460张价值275.954万元的旅游卡，对应销售冬季轮胎261876个，获违法所得2280779.3元。当事人上述两项共获违法所得17395026.49元。
上海市工商局检查总队依据《反不正当竞争法》的相关规定，对当事人作出行政处罚。
案例四：上海优科豪马轮胎销售有限公司商业贿赂案
办案机关：上海市闵行区市场监督管理局
处罚时间：2016年9月1日
处罚结果：没收违法所得5149867.57元，并处罚款10万元
上海优科豪马轮胎销售有限公司主要批发销售优科豪马品牌轮胎，其属下的零售商除了销售优科豪马品牌轮胎外，也会代理销售其他品牌的轮胎。2012年1月至2013年12月，当事人与零售商约定，只要零售商采购其品牌轮胎，当事人会按照约定的标准支付该零售商相应的优金币，零售商可用优金币在优科豪马公司网站平台（案发后网站平台已关闭）兑换京东礼品卡，其兑换标准为1000枚优金币可兑换价值100元的京东礼品卡。
截至2013年12月，当事人向178家零售商支付了价值41.287万元的京东礼品卡，并以“促销费和广告费”的科目记入财务账册。上述京东礼品卡对应支付412.87万枚优金币，对应销售88895个轮胎，当事人共获违法所得5149867.57元。
上海市闵行区市场监督管理局依据《反不正当竞争法》的相关规定，对当事人作出行政处罚。
案例五：锦湖（中国）轮胎销售有限公司商业贿赂案
办案机关：上海市长宁区市场监督管理局
处罚时间：2016年7月19日
处罚结果：没收违法所得7403492.83元，并处罚款10万元
锦湖（中国）轮胎销售有限公司主要从事锦湖系列轮胎的经销业务。2013年7月至2014年12月，当事人规定，零售商达到一定条件后享有当事人给予的一定比例的进货返利，返利以中石油、中石化加油卡以及苏宁易购卡的形式发放。经审计，当事人共向全国3191家零售商发放返利1134.71万元，这笔费用入“促销费”账目，当事人对应获取违法所得共7403492.83元。
上海市长宁区市场监督管理局依据《反不正当竞争法》的相关规定，对当事人作出行政处罚。
上海市工商、市场监管部门查处的5件轮胎销售公司商业贿赂案中，米其林（中国）投资有限公司商业贿赂案（案例一）、普利司通（中国）投资有限公司商业贿赂案（案例三）、上海优科豪马轮胎销售有限公司商业贿赂案（案例四）、锦湖（中国）轮胎销售有限公司商业贿赂案（案例五）这4个案件是轮胎经销商以给付零售商购物卡、加油卡、旅游卡等财物进行奖励的方式涉及商业贿赂行为，另一个是组织经销商员工欧洲游、台湾游等进行奖励的方式涉及商业贿赂行为。本文重点对4件案件中轮胎经销商给付购物卡等销售奖励的行为进行分析。
此类案件的表现形式及特点
通过上述案件的行政处罚决定书可以看出，涉案当事人给付销售奖励的政策有三个特点：一是销售奖励与零售商的购买量直接挂钩；二是品牌商与零售商没有直接货物买卖关系，销售奖励制度在经销商的协助下，由品牌商直接发起、制定，对零售商实施；三是销售奖励的形式为发放购物卡、旅游卡、加油卡等储值卡。
进一步分析案情可知，商业贿赂性质的认定的因素主要涉及两个方面。
一是储值卡无论是发放给零售商还是零售商的销售人员，都不影响对该行为商业贿赂性质的认定。其中，在案例三中，储值卡是由零售商负责人或者采购人员兑换并用于部门或个人使用，其他案件中是由零售商领取。对于给予零售商的销售人员销售奖励行为的合法性，国家工商总局早在《关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中就作了说明：“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他竞争者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂行为。”虽然案例四中的当事人并不是直接给付现金，但是发放储值卡所形成的商业贿赂效果是一样的。
二是给予储值卡的行为无论是否明示且如实入账，都不影响对该行为商业贿赂性质的认定。在案例一中，当事人在向零售商交付购物卡时并未向零售商开具发票等凭证，零售商收到上述购物卡后也未入账，被认定为商业贿赂。但在其他案件中，涉案公司是否明示且如实入账在相关行政处罚决定书中并没有细述，但这并不影响工商部门对此行为的商业贿赂性质认定。这也就是说，单有不明示且不如实入账这一条件并不当然构成商业贿赂。
此外，案例一和案例三提到，零售商除了销售米其林、普利司通品牌轮胎外，也会代理销售其他品牌的轮胎，这在其他案例中均未提及。笔者认为，这说明是工商部门认定当事人给付销售奖励的行为具有排挤其他竞争对手的重要依据。对于其他三个案例，涉案当事人是只销售一种品牌轮胎产品，还是同时销售其他品牌，对于案件定性有影响，办案机关在行政处罚决定书中予以详细说明似乎更为妥当。
对汽车配件经销商销售奖励政策的合规建议
我国法律法规禁止商业贿赂，但不禁止企业依法进行销售奖励。原则上，明折明扣和小额广告礼品附赠是较为合规的销售奖励制度。
一是明折明扣。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条明确规定，允许经营者在销售商品时以明示方式给予对方折扣，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除以及支付价款总额后再按一定比例予以退还。
以上案件中，销售奖励都是与零售商的销售量直接挂钩，可以以明示给予零售商折扣的方式进行奖励。无论何种形式的折扣，均应符合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条的要求，同时满足两个条件：书面合同明确约定和如实入账。也就是，根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。否则，可能会被认定为账外暗中给予回扣。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定：回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。其中，未如实入账，包括未开具或未如实开具发票入账，不计入财务账，账目记载不符合会计准则，转入其他财务账或做假账。
那么经销商是否可以给予实物折扣，即以类似买十赠一的形式给予折扣？我国相关法律法规对此没有明确规定。实践中，买十赠一是较为普遍的一种商业做法。一般来说，企业将“同类产品”作为实物折扣合规风险较小。如在广州基正酒业有限公司诉某工商局案中，广州基正酒业将给予交易相对人的11.5万元折扣折货为红酒1694件。工商部门认为广州基正酒业未如实入账，属于账外暗中给予回扣。法院则认定广州基正酒业入账正确，撤销了工商部门的行政处罚决定。从行政判决书可以看出，工商部门和法院均认可同类产品返利这一操作模式，双方争议焦点仅在该折扣是否如实入账。
需要注意的是，行政执法机关和司法机关通常不认同非同类商品可以构成“实物折扣”。如广东省吉荣空调设备公司诉某工商部门一案中，吉荣公司与某公司签订了产品销售合同，合同标的为吉荣牌谷物冷却机，总金额220万元，合同注明“总价含配件4万元在内”。随后，吉荣公司与某公司签订补充协议，将合同配件4万元改由吉荣公司提供10台美的牌空调。尽管空调的赠与有合同约定且如实入账，但工商机关仍认为该行为构成商业贿赂，并得到法院的支持。法院认为：“美的空调机是美的冷气机制造有限公司生产的产品，不是吉荣牌谷物冷却机的配件。吉荣公司假借配件名义，在货款之外以财物进行贿赂，属于支付回扣以外的商业行贿，其不以账外暗中为构成要件。”
由上述论述可知，涉及给付购物卡、加油卡、旅游卡等销售奖励的4个案例中，这种销售奖励明显是非同类商品折扣，且带有明显的个人消费指向性，与其他非同类商品相比更易被执法部门认为有商业贿赂嫌疑。
二是小额广告礼品附赠。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。因此，小额广告礼品也是公司可以采用的销售奖励的一种方式。
需要指出的是，经营者按照商业惯例赠送小额广告礼品，应当注意三个方面：一是选择金额价值小的礼品；二是表明礼品的广告宣传性质，如在礼品上印制企业商标或广告语；三是所选礼品与企业的产品或服务最好具有一定的关联性。
此外，《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对于工商部门查办商业贿赂案件、指导企业合法合规发挥了积极作用，但由于相关法律条款规定得过于原则，需相关部门出台更为细致的规范性文件指导各地办案、统一执法尺度，也使企业明白守法底线、明确守法经营的方向。
□特约评论人 尹云霞 肖 琴 张博謇（方达律师事务所）
特约案评
案评一：查办汽配行业商业贿赂案应注意三个方面
上海市工商局检查总队查处的普利司通（中国）投资有限公司商业贿赂案（案例三），是对规制汽车配件行业促销乱象的积极探索。同时，上海市工商、市场监管部门查处的轮胎销售系列商业贿赂案，拓宽了各地工商、市场监管部门的执法视野，树立了执法权威
汽车及配件销售领域的商业贿赂案件屡见不鲜。实践中，不少地方工商部门查处了汽车销售企业、汽车4S店、担保公司在汽车保险、担保中的商业贿赂行为，也查处过汽车销售、维修企业给付用车单位驾驶人员违法回扣的行为。但是，对汽车配件行业经营者给付零售商违法销售奖励行为予以查处的案件，笔者发现尚不多见。上海市工商局查办的这一系列案件，对于各地工商部门查处类似案件具有借鉴意义。
商业贿赂案件发现难、取证难、定性难，汽车配件销售领域的商业贿赂行为尤为如此。经营者往往坚持其给付经销商、零售商的各种销售奖励、返利属于国际通行的商业模式，是正常的商业竞争行为。在此类案件中，执法人员通常遇到案件定性分歧大、当事人抵触情绪多的执法难题。对此，笔者认为，执法部门在查办此类案件时需要注意三个方面的问题。
一是执法部门需要辨析法理，达成共识。执法部门在查办商业贿赂案件时，需要查明事实、固定证据，更需要辨析法理、准确定性。在定性方面，本案办案机关从主观、客观两个方面认定当事人销售奖励的行为性质，事实清楚，证据充分，其办案分析思路可供参考。
二是在程序上充分保障当事人的陈述、申辩权。在作出行政处罚决定时，执法部门需要将当事人是否行使陈述、申辩权，如何行使陈述、申辩权以及陈述、申辩的内容加以表述，说明采纳或者不予采纳的理由，体现程序正义。
三是合理行使自由裁量权。根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、持续时间，确定实施处罚的种类和幅度。《反不正当竞争法》第二十二条对商业贿赂行为规定了一万元以上二十万元以下的罚款。国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，在实施罚款的行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30%部分处罚时，属于从重处罚。本案中，办案机关对当事人作出罚款15万元的处罚，属于从重处罚，可结合当事人的违法行为情节，对从重处罚的情况进一步表述，阐明处罚裁量的适当性。
上海市工商、市场监管部门查办的轮胎销售系列商业贿赂案给行业经营者敲响了警钟。一般而言，折扣、返利、销售奖励、附赠等商业行为，并非为竞争法当然禁止。经营者可以用明示并如实入账的方式给予经销商、零售商价格优惠，即明折明扣奖励经销商、零售商，也可按照商业惯例赠送小额广告礼品。但不容忽视的是，经营者以销售奖励之名在正常商品交易之外给予经销商、零售商财物的行为，在现行的法律框架下极易构成商业贿赂行为。因此，经营者需熟知相关法律禁止的行为，对以销售奖励为名给付财物的行为进行合规性审查，避免触碰法律红线。
此外，如果经营者在相关市场具有支配地位，当其价格折扣成为排除竞争对手的手段时，还可能构成滥用其市场支配地位的相关行为，从而引起反垄断执法部门的干预，这些都需要经营者谨慎对待。
□案评人 黄立民
案评二：注意区分商业贿赂行为和正常商业行为的界限
在佳通轮胎（中国）投资有限公司商业贿赂案（案例二）中，当事人的经销商除销售佳通轮胎外，还同时销售其他品牌的轮胎。当事人通过向其经销商工作人员提供旅游，必然诱使经销商更多销售其品牌的产品，从而客观上造成排挤其他竞争者的竞争，增加自身交易机会与竞争优势。因此，对这种行为以商业贿赂论处，符合《反不正当竞争法》中对于规制商业贿赂行为的立法本意
本案中，当事人通过组织经销商员工欧洲游及台湾游，并全额支付了旅游费，其目的就是为了促进其轮胎商品的销售。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定，本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。而该条第四款明确：第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。可见，经营者为了销售或者商品而提供对方单位或者个人旅游是被法律明确禁止的商业贿赂行为。因此，本案的定性符合法律规定，定性准确。
从本案的行政处罚决定书看，当事人的违法行为从2012年1月至2014年6月，时间跨度长。当事人为组织的上述两次旅行支付旅游费近300万元，通过组织旅游等贿赂手段获取的轮胎商品销售额高达5亿元，非法获利1000万元，金额十分巨大。因此，办案机关对其作出“没收违法所得、处10万元以上的罚款”的处罚是过罚相当的。
近年来，汽车售后及配件市场的竞争日趋激烈。部分不法经营者不是寻求提高产品质量、降低产品价格等正常的竞争手段去增加市场份额，获取市场竞争优势，而是不惜采取向交易对象输送不正当利益等商业贿赂手段，排挤其他竞争对手。这种在正常的商品货款之外，给付较大财物或利益收买对方单位或员工，引诱其交易的行为，严重损害了公平竞争的市场秩序。可以想见，这些不法经营者会把上述不正当利益的成本计算在商品的成本中，从而推高商品售价，最终损害消费者的利益。
上海市工商、市场监管部门查处一系列轮胎销售企业商业贿赂案，充分体现了办案机关关注社会热点问题、坚决维护正常竞争秩序的决心，带来了良好的社会效应。笔者经过分析，发现这类案件具有四个方面的特性：一是均在正常的销量折扣之外，通过向经销商输送不正当利益来获取市场份额，这些不正当利益包括但不限于组织旅游，赠送电脑等实物，发放加油卡、旅游卡等；二是经销商销售多种轮胎产品，当事人通过给付经销商利益诱使经销商销售其产品，从而排挤竞争对手；三是上述给付财物或者利益输送的手段，均是以“促销费用”“销售奖励”等名义记载于当事人的财务账册；四是行业内大部分轮胎产品经销商均采取上述不正当竞争手段，给付不法销售奖励成为行业“潜规则”。
需要注意的是，执法部门在查处类似案件时，需要区分商业贿赂行为和正常商业行为的界限，避免对商业贿赂案查处的随意性与扩大化。这需要注意两个方面：一是要将消费者附赠与向经销商利益输送相区分；二是要将向经销商不正当利益输送与正常商业扶持相区分，如向经销商提供用于装配轮胎所必须的设备或者工具，提供统一制式服装、提供门店装修等服务不宜作为商业贿赂论处，而应视作正常的商业支持措施。
□案评人 田小丰（上海邦信阳中建中汇律师事务所）
|
