公司上市过程中常见的法律问题二

（二）设立时非现金出资价值的合理性及合法性问题
1、《公司法》规定，所有的非现金出资，都需经依法设立的评估机构进行评估作价。进行非货币资产评估的机构是否有相应的资质，评估程序是否合法，方法是否恰当；评估作价以后，价值是不是得到当事各方的确认；确认以后，该项资产特别是无形资产是否产生效益，如果效益不高，或者是如果此项资产与业务收入联系不紧密，这个价值该怎么认定，是否会有虚假出资的嫌疑，这都是应当关注的问题。评估机构所做出价值估值是有一定时间限制的，超过了时点，评估值是无效的，而依据评估值进行投资也是存在问题的。所以，对评估机构的选择一定要注意其相应资质，对评估报告则要关注其时间限定。
（2）设立时价值合理性的判断。当拿净资产（或无形资产、固定资产、存货等）来出资的时候，可能会形成一些以后产生的损失，因为任何一项资产如以货币计量都存在减值或贬值的可能。如以净资产出资，出资以后不久，原来的公司清算了，清算后剩余资产比当时投资时的净资产价值要少，那么其他股东或是公众会产生质疑出资时净资产的真实性和作价的合理性。其他资产亦如此。总之在公司设立以后，因为种种原因，突然发现当时投资的非货币财产虽然有评估，但是实际价值远低于评估价值（即公司章程所约定的价值），按《公司法》相关规定应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。如发生此类事件是会影响公司上市进程的。所以，对非货币资产评估时，律师应适当关注评估方法以及评估中涉及的重置成本、成新率、投资报酬率、无风险利率、风险利率、现金流量等变量的选定方式。
此外，在许多高新科技园区，对高新技术成果出资所占注册资本和股权的比例不作限制，有些地方已经突破了《公司法》规定，这些地方公司上市时，一定要注意地方政府法规与国家法律不一致的地方，及早与各部门协调，以免延误公司上市进程。潜能恒信（300191）上市时就受无形资产出资比例过高及实物资产来历不明之困扰，花费了大时间和精力向证监会及公众媒体进行解释。
（三）公司历史沿革中涉及的出资问题
从公开信息可以看出，拟发行上市公司历史沿革中还存在着资产等出资不实、验资报告虚假、申报前尚未解决出资不到位等情况。这些情况应当区别对待，妥善处理。对于出资等问题，申报文件中要如实披露，律师等中介机构要通过尽职调查做出慎重的判断。
1、拟发

行上市公司多年前存在出资不到位的情况，如果验资报告无虚假情况，该出资不到位所占比例很小，该行为已被纠正且对公司没有产生不良影响，并在申报文件中如实披露，应对公司申请发行上市无重大影响。
2、如果拟发行上市公司历史沿革中存在未到位出资比例高、虚假的验资报告、申报时尚未解决等情况，则该类公司的拟发行上市将存在重大问题，上市会有实质性障碍。即使经过纠正不存在法律风险，也不会对其他股东和债权人产生不利影响，律师仍需十分关注出资股东的诚信问题，因为此类问题会随公司上市而成为社会问题，对社会信用产生不利影响，所以应当慬慎出具确认性意见。
3、如果拟发行上市的公司存在出资不到位的情况，且未在申报文件中如实披露，后经过举报或审核中被发现，按证监会之相关规定则在36个月内不再受理该公司公开发行证券的申请。而此类情况发生，律师则会担任一定的失察风险，所以应当由具有上市公司审计资格的会计师事务所对拟发行上市的公司的历次出资情况做全面复核，规避此类风险。如果此类情况严重，且不纠正就会形成虚假出资或抽逃资本，进而会引发一系列问题，相关当事人会承担一系列法律责任，律师应当积极规避之。
（四）股权结构问题
《管理办法》规定，发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。那么，拟发行上市公司的股本结构应当稳定、合理、合法，大股东应当有一定的控制力。
稳定，就是指整个股本结构相对是比较稳定的，至少是实际控制的股东及其股本结构是稳定的，其他股东的变化未影响到实际控制的地位。企业上市之前一般会进行股本结构重组，优化股权结构、降低资产负债率、满足企业的融资需求。但在实际工作中，不少企业既搞存量股权转让又搞引进战略投资者的增量融资，两方面加起来占总股本的比例很大，引起公司股权较大幅度的变动，引发股本结构的不稳定。
合理，是指股本结构中各股东持股合理，当然这是仁者见仁、智者见智的事件。一般来说，实际控制人在发行之前应当是持股50%左右，但又不能形成一股独大，股东之间有一定的制衡关系。上市之后，实际控制人可相对控股。在创业板发行审核委员会2011年第14次会议上，深圳市神舟电脑股份有限公司首发申请未通过。这是这已是神舟电脑的第三次冲击上市了。除所处行业竞争激烈、公司优势不明显外，其股权结构所呈现的“一股独大”也是其铩羽而归的原因之一。在本次发行之前，吴海军合计控股92.73%，此次神舟电脑计划发行8100万股，仅占发行后总股本8.1亿股的10%，即使发行新股成功，吴海军持股比例仍高达83.46%，处于绝对控股地位。“一股独大”被认为是极易损害广大中小股东的股本结构，应当避免类似结构，除非有极合理且被监管部门认可的解释。
合法，是指整个公司的股本结构以及所有股东能够合法持有股份，股东身份不存在异议，因此，股东身份应当明示且不存在代持。现在想搭上市便车的人较多，易引发争议，如类似名人持股、所谓PE腐败等引发公众争议的事件，有可能影响公司上市进程，应当引起关注，积极解惑答疑。
控制，审查的重点在于实际控制权是否存在重大不确定性。审核公司的稳定性，就是要让投资者可以通过公司的历史看到公司的未来。如果公司不稳定，实际控制的股权不稳定，也就说明公司的业绩和整个管理可能会发生变化，这将为公司上市带来阻力。
如果拟上市公司的控股股东把股份质押给另一公司时，需要对实际控制权是否存在重大不确定性，是否影响持续经营发表意见。所以，要对控股股东的行为进行规范，也要避免在执行中风险投资的对赌协议。
如果拟上市公司的实际控制人持股比例低，而其他股东一起行动时有可能引起股本结构的变动时，公司不仅要有控制权稳定的方案，律师也要对实际控制权是否存在重大不确定性，是否影响持续经营发表意见。
为防范风险起见，应当对公司的实际控制人加强调查，规范其行为，应当避免控股股东因将拟上市公司股份质押给其他公司、因签订对赌协议而引发的股权结构的不确定性。
当然，公司申报材料后，不宜再发生股权转让，若发生，中介机构重新履行尽职调查责任。