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【漫谈】刘浩:刑法解释VS刑法论证

 余文唐 2017-04-19

刑法解释VS刑法论证

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作者:刘浩,中南财经政法大学刑事司法学院硕士研究生

责编:南勇

赐稿邮箱:fxxsqy@163.com,仅接受原创首发赐稿!

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当我们还时常思索刑法解释的基本立场,脑中偶然浮现实质解释论,形式解释论与折衷解释论等语词时,却偶然又听到从刑法解释到刑法论证的理论观点,如此之快的认识节奏颇让我觉得有些茫然和怀疑。于是,尽管对很多方面仍是不求甚解的,但觉得还是有必要对刑法解释与刑法论证二者之间的关系有一个初步性的思考,以此来抚平内心的疑惑与混乱之感,为自身的刑法解释学的进一步发展排出一些理论上的障碍性的认知矛盾。

当笔者在中国知网上搜索:“刑法论证”四个字时,检索到的相关论文很少,也就是几篇的样子。于是,有两个疑问:一是是否是相关的理论仍属于有待开拓之阶段。二是是否是其已经为人所认识到,但出于无建构展开之必要性而不为人所集中论述抑或是懒得进行论述。诚然,这两个疑问仅仅只是疑问,而笔者的立场是,刑法解释与刑法论证二者之间并非时间上的先后关系,而是彼此重合又不可或缺的关系。刑法不仅需要被解释,也需要适时地被论证。其中,刑法解释是主要的,既是本体论意义的存在,又是认识论与方法论层面的彰显。而刑法论证是次要的,只是认识论与方法论意义的存在,具有补充性的意义。

一、刑法解释与刑法论证的概念辨析

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我们说,对一些问题的看待不能仅仅是采取唯名论的态度,这不无道理。当乍听到刑法解释与刑法论证两个语词时,潜意识地会认为,刑法解释包括了刑法论证或者是刑法论证包括了刑法解释。就前者而言,有些传统大陆法系的思维特征,重逻辑思辨和演绎推论。而就后者而言,有些英美法系的思维特征,重经验事实和归纳综述。但若不是仅仅从唯名论的角度看,认识上往往就不是那样的。刑法解释往往是权威独断式的,而刑法论证往往是对话交流式的。前者关注结论的可适用性与真实性,而后者关注过程和结论的可接受性与合理性。无论如何,我们可以发现,刑法解释与刑法论证是不同的,尽管事实上它们可能时常是混同的,并且,这种混同往往被认为不是混同的。从法理学的角度看,法论证与法解释或许是不相同的,但就刑法这个具体而又特殊的部门法而言,论证与解释不仅不同,并且亦具有一定的联系。其中,刑法解释是主要的,刑法论证是与之意义附着后,方才显现论证的必要性与规范性的。

(一)解释到论证还是解释和论证

西方社会学的发展对于我国的法学理论而言,无疑是产生了很大的影响。并且随着政治学,哲学,经济学等学科的发展以及跨学科的交流使得我们对法学的理论与实践也有了很多新的认识视角。就刑法解释与刑法论证而言,有的观点是认为刑法解释已经渐渐式微了,应当倡导刑法论证。这让很多搞德日刑法学,尤其是教义学与解释学的学者们情何以堪?形式解释论与实质解释论,或者说是主观解释论与客观解释论之学派争论在我国仿佛有可能打响第二次“战争”,但伴随着跨越刑法解释的刑法论证的主张出现,使得本来就有些摇摆不定的刑法解释的基本立场之争变得迟疑了许多。

就刑法解释与刑法论证的关系而言,存在一些代表性的观点。例如,童德华教授对刑法解释功能的一些怀疑。其认为,“当前刑法解释是根据理想情境构建起来的、封闭法律认识体系。其主要缺点有三:目标不明确、根基不可靠、结论不可信,它无力担负起法律适用的重任。在风险社会结构中,根据法律适用中的道德根基一致性要求和不可避免的政治角力,考虑到法官造法的事实和其中隐含的道德论争,需要将基于解释展开的法律论证作为刑法适用的基本方式。刑法论证以合理性为诉求目标,通过促进在开放刑法结构中的论证主体间的对话而展开”。当然,于此,童德华教授也是承认法律论证是基于解释而展开的。

童德华教授进而指出,“在一个民主法治国家里,衡量一个判决好与不好的判准,在很大程度上取决于社会可信性,即民众是否接受它。不同的是,以往的刑法适用主要根据真理即权威的观点,将判决的可信性诉诸于法官理性认定的案件事实的客观确定性;但随着社会发展,人们发现事实裁定的客观和规范目的的确定实际上无法通过法官的理性认识得到保证的,因此,单向度的刑法解释结论不可能取得社会信任。在法律适用的层面上,解释是必要的,但不是充分的,解释的最大贡献就是向刑法适用者提供先前理解,并因此构成法律适用中有待讨论的素材”。那么,刑法解释是单向度的还是多向度的,在解释上是存在交集的,即解释是必须的。先前理解并不总是被提及的,并且,它具有一定的认识论意义,也是必然存在的认知阶段,它也是刑法解释的前提。

那究竟什么是刑法论证呢?刑法论证只是一种观念,还是一种必要的客观存在呢?尽管童德华教授认为以法益为基点的刑法解释论充斥着一种技术性论断,而很少考虑解释结论的有效性。由此对刑法解释向刑法论证的转变作出一个预想与论断,但我认为他仍是承认刑法解释的不可或缺性的。什么是刑法论证?他认为,“多主体之间根据自己的先前理解进行相互之间的商谈、对话过程,这个过程我们可以称之为刑法论证。刑法论证以刑法解释为前提,它和传统的刑法解释具有较为明显的区别。这主要表现在几个方面:一是它以合理性为诉求目标;二是它在开放的体系中展开;三是它采取对话的方式进行。解释型刑法学体系展示的是一个本体性的评判犯罪的模式,而论证型刑法学体系应当或将展示的是一个程式化的评判犯罪模式”。于此,我认为,论证只是对传统法律解释模式的一种变化,具有现代或者后现代的气息。这与程序机制是不同的范畴。

就结论的可接受性而言,周凌副教授也认为,“不论是在理论上还是在实践中,解释都被作为刑法适用的重要方式,但刑法解释并不能真正构成刑法适用的必要途径。刑法适用过程已经开放为一种多主体之间根据自己的先前理解进行相互商谈、对话的过程。这个过程即为刑法论证,而可从概念和逻辑上对这一过程提供解读和分析的理论体系是法律论证理论。法律论证理论奠基于哈贝马斯与阿列克西的有关学说,强调严格的合理性证成”。诚然,在哲学领域,哈贝马斯肯定了后现代主义哲学对主客的形而上学理论的颠覆,同时也批判了其解构行为与相对主义的倾向,从内在于日常语言中的主体间性出发,建构了交往行为理论。在理性之维,其提出了旨在理解的交往理性概念,以取代所谓的目的理性。交往理性概念的提出,得益于西方20世纪60年代以后的语言哲学转向,尤其是受到了奥斯汀言语行为理论的启发。但交往理性与刑法解释之间本身并不矛盾,如何与罪刑法定原则相得益彰也是一个关键性的问题。

就程式化问题而言,苏彩霞教授早在其“实质刑法解释合理实现的程序性论证规则”一文中就曾谈到,“以程序与议论为双轨的实质刑法解释论是超越主观主义解释论与客观主义解释论之争的第三条道路,它通过程序与议论、对话与论证在交谈意义的合理性上来实现刑法价值判断的客观性。只有经过议论,只有在合理的议论规则和程序下,经过充分的合理性论证而得出的刑法解释结论与判决才具有正当性。构建一个平等、自由、不受强制的议论场域,发挥解释者的说理、阐述、议论的功能和作用,吸纳与整合此场域中当事人交涉、议论的合理成果,并对最后的判断结论进行充分、透彻地说理,以促进共识的达成,提高结论的可接受性,这将是中国刑事法治形成的重要空间”。我们可以看到,在刑法解释的基本立场之争中的合目的性考量因素中就会涉及到所谓的结果导向。我们所说的刑法适用并非是从刑法解释到刑法论证,而是刑法解释和刑法论证。

(二)刑法解释与刑法适用

“刑法解释”一词,其字面含义是指分析与说明。解释有些类似于翻译,它是以一定的客体为前提的。我们说刑法解释是刑法适用的前提是毫无疑问的,甚至可以说,解释与适用是在同时进行的。刑法规范需要被解释并非仅仅是因为案件事实需要抽象与剪裁,刑法规范需要具体与阐释,而是刑法规范的载体本身就是文本,而文本具有文义性,文义性又必然因主体差异性而生多义性,故必然需要被解释,甚至是对解释进行再解释。

其次,法律是一个解释性概念,刑法属于法律,刑法当然也是一个解释性概念。法理学关于法概念的问题,其核心就是何为解释的问题。“解释者通过解释改变法律,而解释本身既受到先前解释的影响,也受到当时社会情境的影响。因此,法律存在于动态的解释过程中。而解释通常分为三种:一是对话性解释。二是科学性解释。三是文学艺术性解释”。当然,这种观点来源于美国的德沃金教授。其关于法律是解释性的概念明显是受到了伽达默尔的解释学的影响。德沃金教授得出的结论是,“法律与其说是发明的事情,不如说是解释的事情”。就伽达默尔的解释学文言,贝蒂曾指责其放弃了解释的客观性,有相对主义之嫌。哈贝马斯批判其过于重视传统。德里达批评伽达默尔解释学中的对话观点,其认为预设人们在对话中会秉持善意是一种空想,而把善意作为对话的先决条件,有形而上学之嫌。于是,也就是说,刑法解释并非是绝对独断的,它同样具有对话性的场合,而这与施莱尔马赫所创立的解释学循环概念还是不一样的。我们需要区分解释过程中的与他人对话和与自己对话。

再次,如本文开头所说,解释不仅是认识论,同时具有本体论的属性。海德格尔的哲学解释学早就说明过这个问题。他认为,“哲学的核心问题是人的存在问题。对存在的领会与解释属于存在的方式,即存在的组成部分,而不是存在的附属物;解释由此并不属于方法论,而具有本体论的属性”。并且,“存在的具体方式是特定人的存在,存在具有时间性。人生活于此在,并筹划未来,即在各种可能性之间进行选择。人进入此在,具有被抛的性质。置身此在,人的筹划必然受制于此在的情境”。法律解释学的目的不是理解文本并发现其中的客观真理性,而是想成为一种法律实践的补助措施,以弥补法学理论体系里的某些缺陷和割裂现象。于是,法律解释学因其实用性,显得有些不符合科学标准,遂有脱离整个解释理论的趋势。

实际上,就解释问题,伽达默尔也曾指出,“法律学家,法律史学家,历史学家,语文学家以及神学家在解释学的原理上,都具有共同体性:同时兼顾文本的历史与现实,一般概念与具体运用。解释者和文本的关系类似于对话者间的关系,两者不是主客关系,而是辩证互动关系。在这种互动中,理想状态是解释者与文本内容意义的视域融合”。故刑法解释不仅是动态的刑法,也是刑法适用的必要条件。因为刑法解释既是刑法的认识论,亦是刑法的本体论。刑法的本体论主要是刑法哲学,但其包括而又不限于刑法哲学。真正的解释学需要强大的知识储备,解释学的真正功底除了文字功底外,亦离不开刑法哲学,解释哲学,规范哲学和语言哲学等。就解释学而言,重在规范分析的实证主义的法学立场。如德国学者希尔根多夫所说,“在法哲学与法学理论中存在大量的方法,可分为分析性、注释性或者规范性方法。源自分析哲学的方法甚至对法律教义学的研究工作具有决定性作用”。法解释学也需要历史学,文学,哲学,法学,政治学,甚至其它一些理工科学的启示。

最后,刑法解释与刑法适用密不可分,因为刑法与刑法解释就是密不可分的,人与解释也是密不可分的。独断与权威并不是反对传统刑法解释的理由,一些来自英美法系的思想并非当然地适用于我国,如同一些来自德日的理论不能盲目地适用于我国一样。我国用了几十年走完了欧美发达国家几百年走完的路,各种矛盾十分复杂,加之地域,文化等差异性,使得规范引导的作用变得突出。而规范引导的前提是形式法治思维与法律体系权威的树立。如季卫东教授所说,“权威,即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量。因而权威也就是建立在正当性、合理性以及必要性的基础之上的服从的制度化。权威不是进行选择的根据,而是要求服从的标准。权威与权力的不同在于其强制性必须基于社会承认,从而形成一种优越的价值,导致自发的遵循。通过程序树立的权威,必然不断接受正当化论证过程的检验,这也意味着采取制约权力的方式来维护权威。根据程序公正原则进行制度设计,包含着一个模式的前提,即价值的多元化。强调程序公正,就是要防止某种价值处于独尊的位置,而让不同的价值诉求都能在理想的对话条件下自由而平等地进行说服力的竞争,通过理由论证来达成共识,作出决定”。我认为,解释是实体的,考虑程序。论证是程序的,考虑实体。而刑法教义学由于其实体法的展开前提,导致解释不仅是刑法适用所必不可少的,也是其核心的构成部分 。

(三)刑法论证与刑法适用

认为刑法论证考虑合理性与可接受性而刑法解释不具有这种目标导向的说法实在是值得商榷。刑法解释的对象主要是刑法规范,但规范涵摄事实的过程中也会存在论点,甚至可以说某一构成要件该当证成中的实行行为的确认就是一个论点。并且,刑法解释中当然是需要以目的论为导向而综合运用各种具体的刑法解释方法的。比如,就目的论导向的解释而言,拉伦茨认为,“目的论的解释意指:依可得认识的规整目的及根本思想而为之解释。在个别规定可能的字义,并且与法律之意义脉络一致的范围内,应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式,解释个别规定。于此,解释者必须一直考虑规定整体所追求的全部目的。这些目的固然大部分为立法者所认识,然而,他不需要连目的之所有具体推论都一一认识。解释者虽然以历史上立法者所确定之目的为出发点,对此等目的的推论结果却必须深思熟虑,使个别法律规定均趋向于确定的目的,因此,解释者事实上已经超越了历史事实上的立法者意志,而以法律固有的合理性来理解法律”。

于是,刑法解释中的目的性导向中往往包含刑法论证的部分,而这往往仍然被认为是属于刑法解释的部分。就目的论导向的刑法解释往往与实质解释论相关联。例如,劳东燕教授曾在某学术研讨会上提到,“法益保护原则在立法论和解释论上都具有十分重要的功能,故应当对刑法解释进行合宪性控制。刑法解释体现了法的能动性、实质性、功能性、激活性、回应性、开放性与未来导向性等。对刑法教义学的重构过程中,往往强调要与政策相结合,但政策本身又具有灵活性。因为政策往往针对公共利益,就会对个人权利造成危险,于是,首先需要加强刑法解释的回应性,这是不可避免的,具有现实性的需求,但又需要对刑法解释进行合宪性的与合理性的控制,这是一种价值性引导和方法论意义上的引导,具有启示性。其强调司法对立法的控制,并对司法进行合宪性的控制”。劳东燕教授并不认为,以利益法学为代表的方法替代了概念法学,只是在概念法学要求的逻辑基础上要求考虑合理的价值秩序,刑法解释要符合以宪法为基础的整个法秩序,要符合逻辑。

刑法解释并不总是刑法论证相联系,但刑法适用一定与刑法解释相联系,并时常与刑法论证相联系。当且仅当具有刑法论证的必要性时,刑法论证才会被郑重地提及并予以符合逻辑的展开。并且,从法经济学的角度分析,这也是具有一定的合理性的。并不是只有刑法论证强调合理性,刑法解释同样强调合理性,因为合法性与合理性往往是不可分的。刑法的论证既有作为解释学内部的实体论证,也有作为解释学外部的程序论证,从这一点上讲,刑法论证同样是刑法适用所必要的过程与行为。当然,刑法论证强调双方或者多方的可接受性,重视归纳推理。但其也少不了演绎推理,而演绎推理的前提必须被解释。刑法解释也强调合理性,这不正是实质解释论者时常主张的吗?可否说主张刑法论证为中心的学者们都是实质解释论者呢?倘若如此,那刑法论证与刑法解释之间的对立实质仍是形式解释论与实质解释论的对立,甚至是实质解释论的有意或者无意地跨越,即跨越所谓的形式与实质解释之争。

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二、刑法解释与刑法论证的对立焦点及评述

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刑法解释与刑法论证的对立焦点是什么呢?夸张一些说,是大陆法系与英美法系的对立而后两大法系日趋融合与交流之势下的矛盾表现吗?或者就方法论层面而言,存在一些不同的地方。但论证与解释并不能为方法论这一概念所涵盖,方法论无法作为其共同的上位概念。因为如前所述,解释不仅是方法论的,也是本体论的。而单纯的刑法解释的基本立场之争也并非如此,因为参与的主体不同。实质解释论者无论如何宣称实质与目的,也未曾明确提出解释者的认识路径由主客的认识模式到主体间性的认识模式。

于是,刑法解释与刑法论证的对立焦点是解释行为到解释结论作成的整个过程中的参与度问题。刑事政策侵入刑法规范,政治影响法律,社会反映实质,而这一切无不体现出对现代民主制度基础之上所建立起的一系列政治制度体系的自信。如果说从权利制约权力的角度而言,这是令人感到鼓舞的。但是民粹可以立法,同时,民粹也可以司法,民粹可以的事情多了去了,而民粹一旦被不适当地利用,那将是件危险的事情,历史上不无教训。

参与度的充足与否不应当是刑法解释与刑法论证的对立焦点,尽管事实上可能被认为是。因为如果这样说的话,我们为何不能寻求刑法解释的转向呢?这样一来,实质解释论者可能会占据理论优势,但也并不必然如此。因为就对规范的解释而言,刑法始终是恪守罪刑法定原则的,我们总不能说是参与型的罪刑法定原则吧?如果那样的话,现代刑法算是完了。刑法解释需要居于规范之后,是刑法论证与适用的前提,并贯穿于始终。如果解释的结论欠妥,就需要再次被予以解释。近段时间以来发生的诸多热点案件,不都是对刑法的解释产生了反作用力吗?信息时代以及军队的机械化与现代化使得现代国家有充足的时间和渠道来充分汲取各方的意见,并尽可能地满足于各方的需求。

刑法论证显然是受到了美国法院的法论证与判决书说理制度的影响。但中国的现状下的矛盾焦点并不在于此。循序渐进比跨越式发展于人文社科领域中要好得多。哈贝马斯的商谈论当然很好,如同罗尔斯的正义论,德沃金的权利论一样地鼓舞人心,因为其都是建立在超越利益之上的普世价值。但是,社会并不只是普世的,不仅仅是形而上的。社会如狄骥所说,“它不是一个形而上的构造,它具有实证观察的物质基础”。诚然,狄骥拒绝了任何有关社会意识的假设。刑法论证当然强调目的理性,并且目的理性及交往理性是存在良好的观念预设的。但韦伯早就指出,“唯有西方独特的法律演进过程中,目的理性活动才摆脱了传统权威、宗教灵魅以及个人的人格化魅力的约束,最终成为主导的行动类型。而其它文明的法律传统中,其秩序模式和法律安排并未给目的理性脱颖而出提供最佳条件”。那么,我们知道目的理性等并非我国所自发形成的,这必然与文化有关,需要被共同地予以审慎的考量。

韦伯进而指出,“在法律思维的内在发展领域,尤其是法律解释的过程中,开始让当事人的真正意图发挥效用,将当事人之间关系的核心建立在其行动背后的心态基础之上,这促使法律解释由过去以文意解释为中心,转向了目的解释,而在对目的的考量中,已经含有了伦理、道德和政治目标的实质考量。在刑法中,法律开始追问伦理的或功利的刑罚目的,而非单纯考虑形式化的犯罪构成”。我们不无担忧的是,个人自由,多方协商作为刑法适用的主流,难免为共同体意志为中介而不轻易间滑向专制之法,法律也就再一次名存实亡了。现代政治的本质目前仍是时常为人所质疑的。卢梭的社会契约论也只是解释权力的正当性与义务性,但事实上也并非如此。国家真的是那样建立的吗?从古至今,先贤们为了促进权利的自由发展可谓是绞尽脑汁。

刑法论证所主张的一些方法,一些观念有着其有道理的一面,但如果以此否定刑法解释,其实也就否定了罪刑法定。实体和程序是完全不同的问题。我们提倡法社会学的一些视角,但对社会本身的实质却分析甚少。作为社会学法理学的杰出代表,庞德早在1948年8月在中国东部的6个城市开展调查后,就说道几点。其中有三点是:1、中国应该坚持其继承已久的现代罗马法体系而不应该采英美法系的模式。2、中国的法典制定的很好,现在的任务是将法典适用于中国的现实生活。3、当前中国的法制重建迫切需要的是统一法律解释,这仰赖于统一法律教育和著述来实现。诚然,时间已经过去许久了,但我们也发现解释还是论证需要考虑的问题还很多。而且二者并不存在什么根本的对立,问题的关键是法律如何被适用。

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三、刑法解释和刑法论证的关系界定

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解释和论证均是刑法适用所必不可少的。德国刑法学者希尔根多夫认为,“刑法教义学影响着绝大多数刑法学者的思维方式,即以体系性为导向、对于法律规范进行概念分析并且对其进行解释。虽然通过个人评价可以将法律适用程序同一个纯法律教义学方法区分开来,但人们通常很少对法律教义学和法律适用进行区分。刑法教义学的思维模式产生的影响导致了刑法学与经验性研究所得出的结论难以融合”。

就我国的具体现状而言,当然也需要考虑到历史,现状与未来的问题。从法律近代化的法律移植的曲折路径以及历史上所具有的一些非法治的观念因素等,我国的法律适用在相当长的一段时间仍需要以法解释学为核心。如希尔根多夫所言,“一个卓有成效、具有结构性的刑法理论排除了任意性,并且使得一个受规则引导的刑法适用成为可能。规则导向,可预见性及可审核性这三个方面使得具有概括性的刑法理论可以在特殊标准下被认定为是合理的”。英美国家的一些有益的地方值得学习,但不可全面模仿英美的法论证模式,这还需要包括文化在内的一系列不是制度却胜似制度的框架来予以支撑。希尔根多夫也认为,“盎格鲁撒克逊模式几乎是无法输出的。原因在于,这种模式几乎不能脱离英美的法律文化而单独存在。就像盎格鲁撒克逊法系这样一种丰富而古老的法律文化几乎无法被全盘接受,或许这就是为什么美国刑法在美国以外的国家几乎不被接纳的原因”。

刑法解释与刑法论证并非是非此即彼的关系,二者也并不是矛盾的。但刑法解释始终是刑法适用的一个必要性前提。刑法的理论体系并不会因为开放而成为刑法论证,相反,体系是解释的前提,也是其得以展开的必要条件。体系本身是客观的,并且是不断发展的。童德华教授认为,“应当警惕形式主义法律观,主要是基于理性有限与体系漏洞的缘故。我们积极建构实现罪刑法定原则的理想模式,但因为忽视了理性有限的事实,从而默示了法律在具体化过程中将遭遇的社会结构和社会文化的多样性和复杂性。无论是主观解释论还是客观解释论,依然是一套基于主体客体模式建构的独白式的解释。刑法论证的目标不再指向真实性,而是合理性;刑法论证的方式不再是独白性的,而是对话性或商讨性的”。

显然,刑法解释与刑法论证之间的对立并非刑法解释内部的形式解释与实质解释之间的对立,即跨越了刑法的形式与实质之争。如刘艳红教授所说,“在对立意义上,形式与实质解释论的对立既是一种方法论的对立,也是阶层论犯罪论体系之下的犯罪论立场的对立,同时也是刑法观的对立”。但刑法解释与论证之间的对立并非只是如此。刑法论证强调“摆事实,讲道理”来进行说理论证,但法律适用的过程何尝不是如此呢?案件事实到法定事实的过程是由一般到个别,将其中重要的部分来作为论据,而主要原则与蕴含在事实材料中的一般原则有关。解释和论证之间存在界限,但界限却是模糊的,并且,这个界限没有必要被精确地予以界定。

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四、结语

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刑法解释与刑法论证都是法律适用中所不可或缺的部分,并且,就我国当前而言,仍需以解释为主力,以论证为补充。我们所应着重考虑的是解释如何与论证相融合,而非解释如何到论证。真实性不是刑法解释的标签,同理,合理性也并非只是刑法论证的标签。论证说理与解释说理在大陆法系思维居于主导的中国,没有太多本质性的区别。汲取英美法的一些优点,本身无可厚非,这也是防止传统的法解释走向僵化。诚然,形式与实质,解释与论证,观念与方法,实体与程序本来就不是各自孤立的,而是对立统一的。

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